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Landgericht Traunstein
Az.: 5 O 731/14

IM NAMEN DES VOLKES
In dem Rechtsstreit

-Kläger-

Prozessbevollmächtigte:
RAe Rudholzner & Coll., Ludwigstr. 22 b, 83278 Traunstein, Gz.: 130/2013

gegen
Bayerische Vermögen AG, vertreten durch d. Vorstandsmitglieder Gottfried Urban, Alexander Gröbner, Vermögensbetreuung für private Kunden Aktiengesellschaft, Gewerbeparkkaserne 5, 83278 Traunstein
-Beklagte-

Prozessbevollmächtigte:
RAe…., 83336 München, Gz.: 160/14

wegen Forderung
erlässt das Landgericht Traunstein – 5.Zivilkammer – durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht … als Einzelrichterin aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2017 folgendes
Endurteil
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der 365 Stück Fondsanteile Morgan Stanley P 2 Value, Wertpapiernummer WKNAOF668, an den Kläger 7.246,76 € nebst 4% Zinsen vom 30.04.2010 aus 7.805,21 € bis 26.02.2014 und in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz hieraus seit 26.02.2014 bis zum 31.12.2015 und aus 7.246,76 € seit dem 01.01.2016 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteil, Zug um Zug gegen Übertragung der 257,764 Stück Fondsanteile DEGI EUROPA Fondsbeteiligung, in Höhe von 9.445,59 € nebst 4% Zinsen seit 30.04.2010 und aus 11.109,79 € bis 26.02.2014, in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 11.109,79 € seit 26.02.2014 bis zum 31.12.2015 und aus 9.445,59 € seit 01.01.2016 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.237,76 € nebst 4% Zinsen und aus 14.974,82 € seit dem 30.04.2010 bis 26.02.2014, in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 26.02.2014 bis zum 30.08.2016 und aus 8.237,76 € seit dem 31.08.2016 zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der 265 Stück AXA Immoselect Anteil Wertpapierkennnummer 984645, an den Kläger in Höhe von 7.305,32 € nebst 4% Zinsen aus 9.809,57 € vom 30.04.2010 bis 26.02.2014 und in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz bis 23.04.2015 und aus 8.537,00 € vom 24.04.2015 bis 31.12.2015, aus 7.305,32 € seit dem 01.01.2016 zu bezahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 1.706,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 18.01.2014 zu bezahlen.
6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Wertpapiere gemäß Klageantrag 1, 2 und 4 seit dem 24.12.2013 in Annahmeverzug befindet.
7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
8. Der Kläger hat 25 %, die Beklagte hat 75 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
9. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 5 des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss
Der Streitwert wird auf 58.606,93 € festgesetzt.

Tatbestand
Die Parteien streiten um Schadensersatz aus Vermögensanlagen.
Der Kläger war seit 2009 Kunde der Beklagten. Die Parteien schlossen einen honorierten Vermögensberatungsvertrag.
Der Kläger hat durch den Verkauf seines Hofes insgesamt rund 700.000 € zur Verfügung gehabt, wovon er zunächst 400.000 € auf ein Konto bei der Augsburger Aktien Bank überwiesen hat um Geldanlagen zu tätigen (Anlage B 2).
Am 25.05.2009 unterzeichneten der Kläger und der Berater der Beklagten Anlagerichtlinien (Anlage B 1). Es wurde festgehalten, dass im Rahmen der Vermögenberatung die Beklagte berechtigt sein soll, im Namen und auf Rechnung des Auftraggebers Geschäfte in Finanzinstrumente gemäß folgendem Umfang abzuschließen. Weiter heißt es, dass im Falle einer orderbegleitenden Vermögensberatung die Beklagte Finanzinstrumente gemäß folgenden Umfangs empfehlen und nur nach Weisung des Auftraggebers im Einzelfall ausführen wird.
Bei den Anlagezielen und Risiken wurde zum Umfang angekreuzt: Wachstum, Risikoklasse 3.

Unter der Rubrik Investitionsschwerpunkt heißt es:
„Maximal 70% erfolgt in in- und ausländische Anlagen der Risikoklasse Aktien, Währungen, Gold und Rohstoffe. Grundsätzlich ist ein Investment zu gleichen Teilen in Aktien-/Renten-/Immobilien- und Alternative Investment –anlagen angestrebt.
Bis zu 60% Fremdwährungsanteil.
Benchmark: 70% MSCI Aktien HM Global 30% REXP 4“
Unter der Rubrik Chancen/Risiken/Anlagestrategie heißt es:
„Langfristiges Kapitalwachstum mit mittleren Chancen bei mittleren Risiken für das Gesamtportfolio. Empfohlener Anlagezeitraum: mind. 3 bis 5 Jahre
Verlustschwelleninformationswert: 15%“
Am 22.06.2009 unterbreitete der Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger strategische Vorschläge für eine Vermögensaufstellung (Anlage K 3).
Entsprechend dem Anlagevorschlag erwarb der Kläger am selben Tag 250 Anteile des offenen Immobilienfonds AXA Immoselect zu je 59,32 € zum Gesamtbetrag von 14.829,13 €.
Der Fonds wird mit anderen Fonds unter der Überschrift „Konservativ“ aufgeführt. Dort heißt es:
-hervorragend gemanagte, offene Immobilienfonds
-hohe steuerfreie Erträge
-aktuell günstiger Einstieg über die Börse möglich
-Renditeerwartung ca. 4,0 – 4,5% p.a.

Aufgrund einer weiteren Kaufempfehlung durch den Mitarbeiter der Beklagten vom 09.04.2010 erwarb der Kläger am selben Tag über die Beklagte 365 Anteile an dem offenen Immobilienfonds Morgan Stanley P 2 Value zum Kurs von 35,73 € im Gesamtwert von 13.042.26 € einschließlich Anschaffungsnebenkosten (Anlage K 4 S.8), sowie 265 Anteil an dem offenen Immobilienfonds DEGI Europa zum Kurs von 48,33 € im Gesamtwert von 12.898,54 € einschließlich Anschaffungsnebenkosten (Anlage K 4, S. 8).
Für die Kaufempfehlung wurde im Beratungsprotokoll jeweils angegeben, dass damit die Ausnutzung einer Sondersituation, der Kauf über die Börse und eine Ergänzung der Strategie Sachwertanlagen möglich sei (Anlage K 5).
Hinsichtlich der Fondsanteile DEGI Europa wurde auf produktspezifische Risiken, nämlich Kursschwankungen, Liquiditätsrisiko und eine Mindestlaufzeit von 3 Jahren, bei dem Fonds Morgan Stanley P 2 Value wurde auf produktspezifischen Risiken nämlich Kursschwankungen und Liquidität hingewiesen.
Am 30.04.2010 erwarb der Kläger 113 Anteile des Schiffsinvest OSF Nr. 1 zu je 132,52 €, insgesamt zu 14.974,82. Im Anlagevorschlag vom 22.06.2009 war der Fonds als kurzfristig veräußerbar mit einer Zielrendite von 8% + X dargestellt. Im Beratungsprotokoll vom April 2010 wurde als Begründung für die Kaufempfehlung angegeben:
„Das empfohlene Finanzinstrument gewährt dem Kunden einen optimalen Beitrag zur Diversifikation des Portfolios. Der Kunde ist aufgrund seines Anlagehorizonts und seiner finanziellen Situation in der Lage die damit verbundenen Anlagerisiken zu verstehen, sowie die mit diesem Finanzinstrument einhergehenden Risiken auch finanziell zu tragen.“
Weiter heißt es:
„Der Beratung lagen folgende Informationen über den Vermögensgegenstand zu Grunde:
Verkaufsprospekt, Factsheet.“

Ausweislich des Beratungsprotokolls wurde auf produktspezifischen Risiken wie Kursschwankungen, Liquiditätsrisiko und eine Mindestlaufzeit von 5 Jahren hingewiesen.
Im Beratungsprotokoll wurde festgehalten, dass dem Kläger die Investition in Sachwerten sehr wichtig gewesen war.
Die Fonds AXA Immoselect, DEGI Europa und Morgan Stanley befinden sich seit Oktober 2010 in Liquidation (Anlage K 8). Beim Erwerb war die Anteilsrücknahme jeweils ausgesetzt, bei dem Fonds AXA Immoselect seit dem 17.11.2008 und bei DEGI Europo seit dem 30.10.2008 ausgesetzt.
Hinsichtlich des Schiffsinvest OSF Nr. 1 wurde die Liquidation beschlossen, der Kläger erhielt hieraus am 30.08.2016 einen Betrag von 6.747,06 €.

Der Kläger macht Schadensersatz aufgrund fehlerhafter Beratung zum Erwerb der Kapitalanlagen getätigten Aufwendungen zuzüglich 4% Zinsen aus dem Gesamtbetrag als entgangenem Gewinn geltend.
Der Kläger trägt vor, es habe ein Vertrauensverhältnis zur Beklagten und insbesondere zu dem für diese tätigen Berater bestanden.
Es habe zum Zeitpunkt der Beratung schon wegen seines Alters von 70 Jahren keinerlei Risikobereitschaft bestanden.
Deshalb habe der Beklagte die streitgegenständlichen Fondsanteile nicht als geeignet bezeichnen und verkaufen dürfen, da sie nicht dem Anlegerhorizont entsprochen hätten. Es werde bestritten, dass sich der Kläger selbst in die Risikoklasse 3 eingeordnet habe. Der Kläger habe im Mai 2009 und 2010 nichts von den hinter der Risikoklasse stehenden tatsächlichen Risiken und Chancen gewusst. Dem habe die Beklagte keine Rechnung getragen. Der Mitarbeiter der Beklagten, habe zu keinem der Fonds irgendwelche Risikohinweise erteilt. Wäre dies erfolgt, so hätte der Kläger Rückfragen gestellt, was es denn konkret heiße, wenn die Anteilsrücknahme ausgesetzt sei.
Es sei kein Hinweis auf die Schließung oder das Schließungsrisiko erfolgt. Wegen des Alters des Klägers sei allenfalls auch eine Bindung von 2 Jahren vertretbar gewesen. Gerade die kurzfristige Veräußerbarkeit sei für den Kläger wesentlich gewesen. Eine entsprechende Aufklärung ergebe sich nicht aus den Beratungsprotokollen. Preisschwankungen seien nicht vergleichbar mit Unverkäuflichkeit. Renditeträchtige Sachwertanlagen seien mittels der streitgegenständlichen Fonds nicht erreichbar gewesen. Verkaufsprospekte seien nicht vorgelegt worden.
Es werde bestritten, dass offene Fonds, die bereits geschlossen worden waren, in die Risikoklasse 3 einzuordnen seien.
Bereits im November 2009 habe die AXA Investmentmanager Deutschlands GmbH mitgeteilt, dass der AXA Immoselect Fonds geschlossen und damit die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen des AXA Immoselect bis auf weiteres ausgesetzt sei (Anlage K 9). Die Beklagte als Anlageberaterin und Vermögensverwalterin sei verpflichtet gewesen den Kläger darüber in Kenntnis zu setzen. Bei dem Fonds Morgan Stanley habe es bereits 2009 erhebliche Schwierigkeiten gegeben. Diese Umstände hätten einem sorgfältigen Anlageberater und Vermögensverwalter bekannt gewesen sein müssen. Eine Kaufempfehlung hätte nicht stattfinden dürfen. Ausweislich der Beratungsprotokolle sei auf die Risiken der mangelnden Handelbarkeit, die Abwertung und der Schließungsgefahr und der Geschlossenheit nicht hingewiesen worden. Auf das Totalausfallrisiko sei nicht hingewiesen worden. Die Empfehlung des Erwerbs habe nicht der dokumentierten Anlagestrategie und dem Anlageziel des Klägers entsprochen. Es seien Produkte vermittelt worden, die bereits im Zeitpunkt der Empfehlung extrem risikobehaftet gewesen seien. Die entsprechenden Informationen seien vorhanden gewesen und hätten um ohne großen Aufwand der Beklagtenseite besorgt werden können, die Beklagte habe sich vertraglich um die Vermögensverwaltung kümmern müssen.
Das Handelsblatt habe bereits am 12.11.2009 bekannt gegeben, dass der maritimen Wirtschaft das Wasser bis zum Halse stehe. Weitere in den Printmedien erhobene Hiobsbotschaften hätten dem Beklagten im Rahmen der Beratung offengelegt werden müssen (Anlage K /).
Der Schiffsinvest OSF Nr. 1 habe auch im streitgegenständlichen Erwerbszeitraum 2010 nicht gehandelt werden können (Anlage K 6). Der Fonds sei als offener Schiffsfonds konzipiert und nur in Liechtenstein zum öffentlichen Vertrieb zugelassen worden, in Deutschland habe keine Vertriebszulassung bestanden. Dies sei als riskante Anlage zu bewerten, welche nicht zum Kläger gepasst habe.
Wäre der Kläger wie geschuldet aufgeklärt worden, hätte er die streitgegenständlichen Kapitalanlage nicht erworben.
Er hätte stattdessen in festverzinsliche Rentenpapiere investiert und dabei eine Rendite von mindestens 4 % erwirtschaftet. Infolgedessen bestehe ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn.
Die Kenntnis vom Schaden bei dem Fonds AXA Immoselect habe der Kläger erst im Jahr 2011 erlangt.
Die Feststellungsklage sei zulässig, weil der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzuges gemäß § 756 ZPO habe.

Der Kläger verlangte zunächst einen Betrag von insgesamt 58.606,93 €, berücksichtigte sodann Ausschüttungen hinsichtlich der AXA Immoselect Fondsbeteiligung in Höhe von 5.629,56 € und hinsichtlich des Fonds Morgan Stanley in Höhe von 5.237,75 € und beantragte sodann eine Summe von 47.587,90 €. Nach der Berücksichtigung weiterer Ausschüttungen hinsichtlich des Degi Europa Fonds in Höhe von 1.788,75 € beantragte der Kläger die Zahlung von 45.799,15 €. Nach Berücksichtigung weiterer Ausschüttungen und des Geldbetrags aus der Auflösung des Schiffsinvest OSF Nr. 1 hat der Kläger die Klage insoweit für erledigt erklärt.
Auf die Klageschrift und die Schriftsätze des Klägers vom 03.02.2015, 11.03.2015, 13.04.2015, 23.04.2015 und 16.12.2016 wird insoweit verwiesen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt:
1.1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übertragung der 365 Stück Fondsanteile Morgan Stanley P 2 Value, Wertpapierkennnummer abgekürzt WKNAOF668, an den Kläger 7.246,76 € nebst 4 % Zinsen vom 30.04.2010 aus 7.805,21 € bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszins hieraus seit Rechtshängigkeit und bis zum 31.12.2015 und aus 7.246,76 € seit dem 01.01.2016 zu bezahlen.
1.2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der 257,764 Stück fondsanteile DEGI EUROPA Fondsbeteiligung, in Höhe von 9.445,59 € nebst 4 % Zinsen seit 30.04.2010 und aus 11.109,79 € bis Rechtshängigkeit, in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 11.109,79 € seit Rechtshängigkeit bis zum 31.12.2015 und aus 9.445,59 € seot 01.01.2016 zu bezahlen.
1.3. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 8.237,76 € nebst 4 % Zinsen uns aus 14.974,82 € seit dem 30.04.2010 bis Rechtshängigkeit, in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit bis zum 30.08.2016 und aus 8.237,76 € seit dem 31.08.2016 zu bezahlen.
1.4. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der 265 Stück AXA Immoselect Anteile Wertpapierkennnummer 984645, an den Kläger in Höhe von 7.305,32 € nebst 4 % Zinsen aus 9.809,57 € vom 30.04.2010 bis Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz bis 23.04.2015 und aus 8.537,00 € vom 24.04.2015 bis 31.12.2015 aus 7.305,32 € seit dem 01.01.2016 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Wertpapiere gemäß Klageantrag 1 seit dem 24.12.2013 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.099,67 € und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 18.01.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte schließt sich unter Verwahrung gegen die Kosten der Teilerledigungserklärung an.

Die Beklagte beantragt im Übrigen

Klageabweisung.

Es sei falsch und werde bestritten, dass der Kläger keinerlei Risikobereitschaft gehabt habe.
Im Rahmen von Anlagerichtlinien, gemeinsam mit dem Kläger am 25.05.2009 aufgestellt, habe sich der Kläger selbst in die dritte von insgesamt vier Risikoklassen eingestuft. Die Behauptung, die streitgegenständlichen Fondsanteile seien für den Anlegerhorizont des Klägers nicht geeignet gewesen, lasse sich vor der eigenen Einstufung in die zweithöchste Risikoklasse nicht aufrechterhalten.
Der Kläger habe sich bei den Gesprächen daran interessiert gezeigt, das Anlagevermögen zu streuen. Außerdem habe er die Erwartung gehabt nicht nur niedrige Zinsen zu erhalten, sondern eine überdurchschnittliche Rendite erwirtschaften zu können. Demnach sei dem Kläger eine Aufteilung seines anzulegenden Vermögens auf mehrere verschiedene Anlagen als sinnvoll dargestellt worden. Hierauf habe der Vorschlag der Beklagten vom 22.06.2009 (Anlage K 3) basiert. Aufgrund der Vorgaben des Klägers seien, neben seinen Investitionen in Immobilien, vorrangig Immobilien und Schiffsfonds sowie sonstige Sachwertbeteiligungen in Betracht gekommen.
Der Zeuge W. habe dem Kläger vor Erwerb der Anteile am Fonds AXA Immoselect mitgeteilt, dass die Anteilsrückname ausgesetzt worden war. Er habe weiter mitgeteilt, dass es bei dem Fonds zu erheblichen Kursabschlägen gekommen sei und die Gründe hierfür erläutert. Er habe erklärt, dass aufgrund des vorhandenen Immobilienbestandes davon auszugehen sein, dass die Anteile relativ günstig bewertet seien. Sowohl im Falle einer Verwertung der Immobilien als auch im Falle einer Wiederaufnahme der Anteilsrücknahme bestehe nach seiner Einschätzung die Möglichkeit, mit dieser Sachwertanlage eine Rendite zu erwirtschaften. Hierzu komme, dass der Kläger die Anteile im Handel über die Börse ohne Ausgabeaufschlag erwerben könne. Der Kläger der an einer renditeträchtigen Sachwertanlage interessiert gewesen sei, habe den Fonds zeichnen wollen.
Bei einem weiteren Gespräch am 09.04.2010 habe der Kläger wiederum angegeben, dass er in Sachwerte investieren wolle (Beratungsprotokoll Anlage K 5). Dem Gespräch seien schon mehrere Gespräche einschließlich der Gespräche am 25.05. und 22.06.2009 sowie am 16.09.2009 vorangegangen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger schon gewusst, dass bei offenen Immobilienfonds das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme bestehe. Die kurzfristige Wiederaufnahme der Anteilsrücknahme bei dem Fonds AXA Immoselect sei dem Kläger auch mitgeteilt worden (Anlage B 4). Zudem habe der Zeuge W. erläutert, dass die Anteilsrücknahme der Fonds Morgan Stanley P2 Value und DEGI Europa, ausgesetzt, jedoch ein Erwerb über die Börse möglich sei. Deshalb sei im Beratungsprotokoll festgehalten worden: Ausnützung Sondersituation, Kauf über Börse, Ergänzung Strategie Sachwertanlagen (Anlage K 5).
Die Anteile seien dann auch über die Börse erworben worden, weshalb die streitgegenständlichen Fonds eine Wertpapierkennnummer aufwiesen.
Bei dem Fonds Schiffinvest OSF Nr. 1 handle es sich um einen Fonds, in dem mehrere Schiffsbeteiligungen gebündelt seien und der damit die Möglichkeit eröffnet habe, auch mit kleineren Anlagebeträgen eine diversifizierte Anlage in Schiffsbeteiligungen vorzunehmen. Es treffe nicht zu und werde bestritten, dass die Anteile im Jahr 2010 nicht mehr hätten gehandelt werden können. Dies stehe schon im Widerspruch dazu, dass der Kläger selbst vorträgt im Jahr 2010 entsprechende Anteile erworben zu haben. Zudem seien die Anteile noch bis Februar 2012 sowohl über die Kapitalanlagegesellschaft als auch über die Börse handelbar gewesen.
Der Zeuge W. habe sowohl im Gespräch vom 22.06.2009 als auch im Gespräch vom 09.04.2010 darauf hingewiesen, dass bei den jeweiligen Fonds natürlich nicht nur die Chance auf Rendite bestehe, sondern auch Risiken zu beachten seine. Er habe neben der ausgesetzten Anteilsrücknahme auch auf das daraus resultierende Risiko nämlich dass Anteile nur an der Börse zu dem dort jeweils verfügbaren Marktpreis veräußert werden können hingewiesen und dass dieser Marktpreis Preisschwankungen unterliegen könne.
Jeweils seien zu allen streitgegenständlichen Fonds vor deren Erwerb die Fact Sheets übergeben worden. Daraus hätten sich jeweils die Hinweise ergeben hinsichtlich der verbundenen Risiken, auf die der Zeuge auch in den persönlichen Gesprächen eingegangen sei. Zu keinem Zeitpunkt sei durch den Zeugen W. gesagt worden, dass die Anlagen völlig risikolos seien.
Das Fact Sheet zum Fonds AXA Immoselect enthalte den Hinweis: Möglichkeit zur Aussetzung der Anteilsrücknahme (Anlagenkonvolut B 6).
Das Fact Sheet zum Morgan Stanley P 2 Value habe folgenden Hinweis enthalten: Risiko einer temporären Einschränkung der Rücknahme der Fondsanteile (Anlagenkonvolut B 6).
Der Schiffsinvest OSF 1 sei im Hinblick auf die Risikoeinstufung einer Aktie gleichgestellt worden. Aus den übergebenen Unterlagen ergäben sich ebenfalls die entsprechenden Risiken (Anlagenkonvolut B 6).
Dem Kläger sei jeweils angeboten worden die Emissionsprospekte zu erhalten.
Sowohl die 3 offenen Immobilienfonds als auch der Fonds Schiffsinvest OSF Nr. 1 hätten bei den Vorgaben des Kälgers eine für ihn geeignete Anlageform dargestellt.
Hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Gewinns werde bestritten, dass der Kläger alternativ in nicht näher spezifizierte festverzinsliche Rentenpapiere investiert hätte. Dem Zeugen W. Gegenüber habe der Kläger jedenfalls nicht zu erkennen gegeben, dass er beabsichtige in solche Rentenpapiere zu investieren. Ferner werde mit Nichtwissen bestritten, dass derartige Rentenpapiere eine Rendite von mindestens 4 % jährlich erwirtschaftet hätten. Dies sei vor dem Hintergrund des weltweit überaus niedrigen Zinsniveaus seit dem Jahr 2010 auch mehr als unwahrscheinlich.
Die Klage sei auch nicht schlüssig, da sich der Kläger nicht entscheide, ob er Ansprüche aus einem Anlagenberatungsvertrag oder aus einem Vermögensverwaltungsvertrag geltend machen wolle. Der Kläger behaupte den Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages und gleichzeitig die angebliche Verletzung von Beratungspflichten. Von der Klarstellung hänge ab, ob die Klage schlüssig sei oder nicht.
Pflichtverletzungen seien nicht gegeben. Ausgehend von den Vorgaben der Klägers erweise sich der Vorschlag in die streitgegenständlichen Fonds zu investieren als anlegergerecht. Auf das Risiko einer Aussetzung der Anteilsrücknahme sei der Kläger jeweils hingewiesen worden. Zudem sei ihm das Risiko bekannt gewesen, da die Anteilsrücknahme der 3 streitgegenständlichen offenen Immobilienfonds zum Zeitpunkt des Erwerbs über die Börse jeweils ausgesetzt gewesen sei. Ein Hinweis auf ein Totalverlustrisiko sei bei einem Immobilienfonds nicht geschuldet gewesen.
Es werde die Einrede der Verjährung geltend gemacht. Hinsichtlich der Anteile am Fonds AXA Immoselect ergebe sich die Verjährung aus § 37 a WpHG a.F.
Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche des Klägers auch nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen verjährt. Nach eigener Einlassung des Klägers sei ihm bereits im November 2009 mitgeteilt worden, dass der Fonds AXA Immoselect geschlossen worden sei. Damit habe die Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2012 geendet.
Auch im Übrigen seien Ansprüche des Klägers hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Fonds verjährt. Darüber ergebe sich, dass die streitgegenständlichen Fonds insbesondere dem Risiko von Kursschwankungen sowie einem Liquidationsrisiko ausgesetzt gewesen seine. Der Kläger habe grob fahrlässig gehandelt, wenn er eine Beratung bestätige und sich dann nicht die Gewissheit über die Richtigkeit der Beratung verschaffe.

Hinsichtlich sämtlicher weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.
Der Kläger hat am 30.12.2013 einen Mahnbescheid beantragt, der am 02.01.2014 erlassen worden ist. Nach Mitteilung des Widerspruchs am 13.01.2014 ist die Abgabe an das Landgericht am 18.02.2014 erfolgt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und F.
Insoweit wird auf das Protokoll vom 21.01.2015 und 13.05.2015 Bezug genommen. Weiter wurde Beweis erhoben durch Sachverständigengutachten. Auf das Gutachten vom 06.09.2016 des Sachverständigen Vogelsang, sowie auf die Angaben des Sachverständigen im Termin vom 11.01.2017 wird verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz wegen Pflichtverletzung aus dem Vermögensberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, auf entgangenen Gewinn, sowie auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten.

I.. Vermögensberatungsvertrag
Zwischen den Parteien ist ein honorierter Vermögensberatungsvertrag geschlossen worden. Ob dies auf der Grundlage der Anlage K 1 geschehen ist, bei der es sich um ein veraltetes Formular aus der DM-Zeit handelt und das weder ein Datum noch eine Unterschrift des Klägers trägt, ist nicht entscheidungserheblich.
1. Jedenfalls haben die Parteien in Ergänzung einer orderbegleitenden Vermögensberatung Anlagerichtlinien festgelegt, die vom Kläger und der Beklagten, diese vertreten durch den Berater W., unterzeichnet worden sind. Aus diesen Anlagerichtlinien ergibt sich zunächst, ohne jede Bewertung ohne Auslegung und ohne das es darauf ankäme, ob der Kläger sich selbst, hinreichend aufgeklärt, in die Risikoklasse 3 eingeordnet hat oder nicht, die Grundlage für die weitere Beratung des Klägers.

2. Ein Vermögensverwaltungsvertrag wurde nicht geschlossen. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte ohne Weisung des Klägers innerhalb der vorgegebenen Anlagerichtlinie das Vermögen verwalten hätte dürfen. Dies war nicht der Fall. Vielmehr war es so, dass dem Kläger Anlagevorschläge unterbreitet worden sind und dieser dann über den Erwerb entscheiden konnte.
3. Nach den Anlagerichtlinie zum Vermögensberatungsvertrag war die Beklagte verpflichtet dem Kläger entsprechend seinem Wissensstand, seiner Risikobereitschaft und seiner Anlageziele über allgemeine Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken die mit den Besonderheiten eines Anlageobjektes einhergehen zu beraten und aufzuklären und die vereinbarte Anlagestrategie zu verfolgen.
Geschuldet war aus dem Vermögensberatungsvertrag eine anleger- und anlagegerechte Beratung auf deren Grundlage nach Weisung des Klägers die einzelnen Anlagen angeschafft werden sollten.
Damit sollte gemäß vertraglicher Vereinbarung ein langfristiges Kapitalwachstum mit mittleren Chancen bei mittleren Risiken für das Gesamtportfolio erreicht werden können.

II. Pflichtverletzung
Der Kläger ist zu dem Erwerb der Anteile an den Fonds AXA Immoselect, der Anteile an dem Fonds Morgan Stanley P 2 Value, am Fonds DEGI Europa sowie des Fonds Schiffsinvest OSF Nr. 1 nicht anlegergerecht und nicht anlagegerecht beraten worden.
1. Für die Pflichtverletzung trägt jeweils der Kläger die Beweislast
Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass eine anleger- und anlagegerechte Beratung nicht erfolgt ist.
2. Der Zeuge W. hat bei seiner Vernehmung angegeben, dass man den offenen Immobilienfonds AXA Immoselect zum Zeitpunkt der Kaufempfehlung als konservative Anlage ausgewählt habe. Es hat sich seiner Einschätzung nach um eine konservative Anlage gehandelt.
Die beiden weiteren offenen Immobilienfonds, erworben am 09.04.2010, wurden nach den Angaben des Zeugen nicht mehr als konservative Anlage betrachtet, weil es an der Börse enorme Abschläge gegeben hatte.
Gleichzeitig hat der Zeuge angegeben, er habe dem Kläger gesagt, es sei bei dem Immobilienfonds AXA Immoselect damit zu rechnen, dass demnächst wieder Anteile zurückgenommen werden würden. Weiter habe er ihm gesagt, dass für den Fall, dass die Anteilsrücknahme nicht wieder aufgenommen werden würde, der Fonds liquidiert werden müsste. Der Zeuge hat auch angegeben, dass im Beratungsprotokoll festgehalten sei, dass man die Themen durchgegangen sei.
Beweiswürdigend ist festzustellen, dass sich die entsprechenden Beratungen jedenfalls nicht aus den Unterlagen in vollem Umfang nachvollziehen lassen. Aus den strategischen Vorschlägen vom 22.06.2009 (Anlage K 3) ergibt sich jedenfalls nur eine positive Darstellung des Fonds AXA Immoselect. Auch aus dem Beratungsprotokoll vom 09.04.2010 (Anlage K 5) ergibt sich keine Beratung über das Schließungsrisiko, bzw. dessen mögliche Auswirkungen. Es ist lediglich die Rede von der Ausnutzung einer Sondersituation und der Möglichkeit des Kaufs über die Börse.

Auch aus dem Beratungsprotokoll zum Erwerb der beiden weiteren offenen Immobilienfonds ergibt sich eine derartige Beratung nicht.

Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der glaubwürdigen Angaben des Klägers im Rahmen der Anhörung, ergeben sich ganz erhebliche Zweifel, dass der Kläger seinem Wissenstand entsprechend und im Rahmen einer (mittleren) Risikobereitschaft aufgeklärt und beraten worden ist. Die Angaben des Klägers, dass von wesentlichen Risiken keine Rede gewesen sei, stimmt besser mit den Unterlagen überein, als die Angaben des Zeugen W. zu der erfolgten Aufklärung, zumal dieser sich auch auf die Beratungsunterlagen bezogen hat.
Gleichzeitig aber hat der Zeuge W. seine Beratung ausweislich des Vortrags der Beklagten und entsprechend seiner Aussage so gestaltet, dass der Kläger davon ausgehen konnte, dass es sich jeweils um einen günstigen und potentiell lohnenden Erwerb handelt und auch bei einer Liquidation kein wesentliches Verlustrisiko wegen der vorhandenen Immobilienbestände bestehen würde.
Dazu kommt, dass der Zeuge W. fehlerhaft von einem Gesamtportfolio von 800.000,00 € ausgegangen ist und in diesem Rahmen die Bewertung der Risiken hinsichtlich des Investments von gerade einmal 3 x 15.000,00 € vorgenommen hat.
Unter diesen Umständen kann von einer anlegergerechten Beratung nicht ausgegangen werden.

3. Der Sachverständige Vogelsang, der ein umfangreiches, in sich schlüssiges Gutachten erarbeitet und im Rahmen der Anhörung sämtlicher offenen Fragen beantwortet hat, ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Empfehlung zum Kauf der drei offenen Immobilienfonds nicht angemessen war.
Hinsichtlich der Anlage Morgen Stanley P 2 Value und DEGI Europa ist er zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich um hochriskante Anlage gehandelt hat.
Der Sachverständige ist von einem relevanten Gesamtportfolio von 400.000,00 € ausgegangen.
Etwas anderes lässt sich dem Vortrag der Parteien auch nicht entnehmen. Der Kläger hat einen Betrag von 400.000,00 € an die Augsburger Aktien Bank überwiesen, wobei der Betrag von 150.000,00 € jedenfalls zunächst (nur) für eine Festgeldanlage vorgesehen war.
Der Sachverständige hat sich umfangreich mit den Anlagerichtlinien (Anlage B 1) befasst und diese einer eingehenden Kritik unterzogen (Gutachten Seite 20 ff.). Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Vordruck nicht geeignet ist eine eindeutige Abgrenzung der vorgesehenen Anlagestrategie und des hiermit einhergehenden Risikoprofils, in Verrechnung als Gesamtportfolio, zuzulassen (Gutachten Seite 34 f).
Der Sachverständige hat wegen dieses Mangels die einzelnen Risikokategorien der Anlage B 1 ergänzend betrachtet und geht davon aus, dass für die Risikoklasse 3 von einer Aufteilung zu gleichen Teilen in die vier angesprochenen Anlagekategorien Aktien-, Renten-, Immobilien- und alternative Investmentanlagen auszugehen ist und zieht für die Kurs- bzw. Preisschwankungen und die hiermit einhergehenden Verlustrisiken den sogenannten Value at Risk (VaR) heran.
Die Einschätzung des Sachverständigen hinsichtlich der Substanz und Geeignetheit der Anlagerichtlinien schließt sich das Gericht an und billigt die weitere Bewertung anhand des VaR, zumal ein anderer Weg zur Beurteilung der streitgegenständlichen Anlagen im Rahmen des Gesamtporfolio und der Risikobehaftetheit nicht ersichtlich ist. Die Heranziehung des VaR zur Beurteilung von Kapitalanlagen ist ein gängiges und anerkanntes Verfahren.

Der Sachverständige hat dann die tatsächliche Umsetzung mit den Soll-Vorgaben geprüft und sich dabei an der seinerzeitigen Marktsituation, den vorgesehenen Allokationsansätzen, den vorgesehenen/tatsächlich umgesetzten Investitionen im Rahmen des Gesamtportfolios orientiert und dann die einzelnen Assets aus dem Beweisbeschluss geprüft (Gutachten S. 40 ff). Die Investitions- und Allokationsvorschläge der Beklagten wurden im Juni 2009 bei einer weltweit sehr schlechten Konjunktursituation mit für einzelne Märkte derzeit steigender Hoffnung auf Erholung gemacht.
Bis zum 22.09.2009 waren ca. 22.000,00 € angelegt (Gutachten S. 51). Festgestellt hat der Sachverständige, dass bei der gegebene Portfoliozusammensetzung (Auswertung von 10 bis 12 bis Ende Juni 2009 angeschafften Assets, welche die 4 Anlagensegmente repräsentieren) zu hohe und teils viel zu hohe Kursverlustrisiken vorherrschten (Gutachten S. 52 ff, S. 60).
Hinsichtlich des Anlagevorschlags vom 22.06.2009 beanstandet der Sachverständige die Darstellung des Fonds AXA Immoselect. Es fehlen im Anlagevorschlag entsprechende, wichtige Risikohinweise zu den Hintergründen der Sondersituation (Gutachten S. 66). Zum Zeitpunkt des Vorschlags war die Rücknahme seit fast 8 Monaten ausgesetzt, es waren markante Preissprünge zu beobachten. Nach 12 Monaten durften Fondsimmobilien mit bis zu 10 % Abschlag zu den gutachterlichen Wertansätzen verkauft werden. Dies kann bei fremdfinanzierten Objekten zu muliplikativen und gehebelten Verlusten führen. Die Ausnutzung einer Sondersituation kann nicht als konservativ beschrieben werden (Gutachten S. 67).
Im Ergebnis kommt der Sachverständige zu der Auffassung, dass es sich bei der Kaufempfehlung vom 22.06.2009 um eine spekulative mit erhöhten Risiko behafteten, jedoch nicht um eine hochspekulative/hochriskante Anlage gehandelt hat. (Gutachten S. 75(. Die Anlageempfehlung des AXA Immoselect lässt sich jedoch im Rahmen der Gesamt(teil)Portfolio Betrachtung wegen überhöhter Risiken im Einzelnen und im Kontext des betreffenden Anlagesegments aus sachverständiger Sicht nicht rechtfertigen (Gutachten S. 77).
Auch hinsichtlich der Anlageempfehlung vom 09.04.2010 beanstandet der Sachverständige die für die Kaufempfehlung gegebene Begründung. Zu diesem Zeitpunkt war die Rücknahme der Anteile mit kurzen Unterbrechungen seit Oktober 2008 ausgesetzt (Gutachten S. 78). Für nicht nachvollziehbar hält der Sachverständige die angegebenen Laufzeiten. Ein pauschaler Hinweis auf ein Liquiditätsrisiko ist nicht ausreichend.
Der Sachverständige kommt nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Empfehlung zum Erwerb der beiden weiteren offenen Immobilienfonds nicht angemessen gewesen ist und es sich hinsichtlich der am 09.04.2010 erworbenen beiden Immobilienfonds um hochriskante Anlagen gehandelt hat (Gutachten S. 90).
Demnach durften diese im Rahmen des Gesamtportfolio nicht empfohlen werden.
4. Auch hinsichtlich des Fonds Schiffsinvest OSF Nr. 1 wurde keine entsprechende anleger- und anlagegerechte Beratung durchgeführt.

Festzustellen ist zunächst, dass der Fonds ausweislich der eigenen Unterlagen der Beklagten keine Vertriebszulassung in Deutschland gehabt hat (Anlage K 6).
Bereits aus diesem Grund und auch im Rahmen des honorierten Vermögensberatervertrages durfte dem Kläger dieses Investment, ein Eigenprodukt der Beklagten mit 5 % Ausgabeaufschlag für diese, nicht empfohlen werden.
Zudem, mit Berücksichtigung der Feststellung des Sachverständigen, unter welchen Bedingungen ein derartiges Private Placement möglich ist (Gutachten Se. 93), war die Kaufempfehlung pflichtwidrig.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen werden derartige Private Equity Anlagen in die höchste Risikoklasse eingeordnet (Gutachten S. 99).

Lediglich wegen der denkbaren Einordnung im Rahmen des speziellen Anlagesegments „Alternative Anlage-Investment“, kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, das dieses trotz aller Bedenken empfohlen werden durfte.

Allein die Brachbarkeit für die Einordnung in ein Anlagesegment, kann aus der Sicht des Gerichts keine Rechtfertigung für die Kaufempfehlung darstellen.

III. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Vertretenmüssen einer Pflichtverletzung grundsätzlich vermutet. Der Schuldner hat nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.

IV. Der erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und der Anlageentscheidung und der Schadenentstehung ist gegeben. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Aufklärungspflichtverletzung vor der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/08, Rn 26).
Die Vermutung der Kausalität ist nicht widerlegt.
Der Kläger hat vorgetragen und im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt, dass er die Anlagen bei entsprechender Beratung über die Risiken nicht getätigt, sondern eine sichere Anlage gewählt hätte

V. Die Ansprüche des Klägers sind auch durchsetzbar.
Zwar gilt für den Erwerb des Fonds AXA Immoselect grundsätzlich die kenntnisunabhängige dreijährige Verjährung des § 37 VpHG a.F., der bis zum 04.08.2009 und damit auch für den Erwerb am 22.06.2009 galt. Damit wäre im Juni 2012, also vor Beantragung des Mahnbescheids, Verjährung eingetreten.
Allerdings ist der Schadenersatzanspruch wegen Pflichtverletzung des Vermögensberatervertrages anders als der Schadenersatzanspruch wegen einer Wertpapierdienstleistung, nicht nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.
Insoweit hat der Kläger erst im Jahr 2011 Kenntnis vom Schaden erlangt.
Auch im Übrigen ist Verjährung nicht eingetreten. Der Kläger hat am 30.12.2013 bei dem Amtsgericht Coburg einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids gestellt, der am 02.01.2014 erlassen und am 08.01.2014 zugestellt worden ist.

VI. Rechtsfolgen

1. Zahlungsanträge:
Der Kläger hat einen Anspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB so gestellt zu werden, als wären die Beteiligungen nicht erworben worden (§ 249 BGB).
Somit hat der Kläger hinsichtlich der jeweiligen Fonds einen Anspruch auf Zahlung der Anschaffungskosten abzüglich der Ausschüttungen.
Zug-um-Zug hat er nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung das Anlageprodukt, soweit noch vorhanden, herauszugeben.

Damit bestehen unter Berücksichtigung der Ausschüttungen folgende Zahlungsansprüche:
- Fonds Morgan Stanley P 2 Value: 7.246,76 €
- Fonds DEGI EUROPA: 9.445,59 €
- Fonds Schiffsinvest OSF Nr. 1: 8.237,76 €
- Fonds AXA Immoselect: 7.305,32 €
Der Kläger hat einen Anspruch auf Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Rechtshängigkeit ist erst mit Eingang der Akten bei dem Landgericht eingetreten. Eine alsbaldige Abgabe im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO ist nicht erfolgt, so dass die Rechtshängigkeit nicht auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückwirkt.

2. Entgangener Gewinn

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf entgangenen Gewinn.
Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne des § 252 BGB ist anhand der behaupteten alternativen Investitionsentscheidung und auch deren Umfang ist anhand des Tatsachenvortrages zu beurteilen. Es ist vorzutragen für welche konkrete Form oder der Kapitalanlage man sich ohne das schädigende Ergebnis entschieden hätte (BGB XL ZR 360/11, Rn 11ff). Der Kläger hat vorgetragen, dass er stattdessen in festverzinsliche Rentenpapiere investiert und dabei eine Rendite von mindestens 4 % p.a. erwirtschaftet hätte. Diesen Vortrag hält das Gericht für glaubhaft, dem Kläger kommen insoweit auch die Beweiserleichterungen des § 252 S. 2 BGB zugute. Auch die Gewinnerwartung stellt sich als realistisch dar (Gutachten Seite 41, Renten 4 % p.a. im 5-Jahreshorizont).

VII. Feststellungsantrag
Der Antrag ist zulässig, weil der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs hat (§ 756 ZPO).
Der Antrag ist auch gemäss §§ 293 und 295 BGB begründet. Der Kläger hat der Beklagten die Übertragung seiner Anteile angeboten und die Beklagte hat die angebotene zurückgewiesen.

VIII: Rechtsverfolgungskosten
Zum ersatzfähigen Schaden rechnen auch die Kosten der Rechtsverfolgung, soweit sie erforderlich und zweckmäßig waren. Grundsätzlich ersatzfähig sind die Kosten der vorprozessualen Beauftragung eines Rechtsanwalts. Ersatzfähig sind die auf die Kosten des Rechtsanwalts nicht anrechenbare Vergütung für die vorprozessuale Tätigkeit des Rechtsanwalts aus dem Geschäftswert der begründeten Ersatzforderung zugl. Zinsen. Aus einem Streitwert von 43.699,39 € errechnet sich mit der 1,3
Verfahrensgebühr zzgl. Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ein Betrag von 1.706,94 €.
Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

IX. Nebenentscheidungen
1. Kosten
Es ist eine Kostenmischentscheidung zu treffen /§§ 92, 269, 91 a ZPO). Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 25 %, der Beklagte 75 % zu tragen. Der Kläger hat die Kosten insoweit zu tragen, als er zunächst Ausschüttungen nicht berücksichtigt hat und die Klage deswegen teilweise zurückgenommen hat. Soweit Ausschüttungen im Laufe des Rechtsstreits erfolgt sind und soweit der Kläger aus der >Liquidation des Fonds Schiffsinvest OSF Nr. 1 eine Auszahlung erhalten hat, liegen übereinstimmende Erledigungserklärungen vor. Auch insoweit hat die Beklagte die Kosten zu tragen, weil der Kläger hinsichtlich dieser Beträge obsiegt hätte.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.

gez. K.
Vorsitzender Richter am Landgericht

Verkündet am 15.02.2017
gez.
S., Jang
Urkundenbeamtin der Geschäftsstelle


Landgericht Traunstein
Az.: 8 O 2468/11

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit


-Kläger-

Prozessbevollmächtigte:
RAe Rudholzner & Coll., Ludwigstraße 22 b, 83278 Traunstein, Gz.: 8/2011

gegen

Chiemgau Bauprojekt – Realisierungsgesellschaft mbH
-Beklagte-

Prozessbevollmächtigte:
RAe Tauber Kraus Mehringer, Maxplatz 5, 83278 Traunstein

wegen Zustimmung zur Löschung und Neubestellung einer Grunddienstbarkeit

erlässt das Landgericht Traunstein – 8. Zivilkammer – durch die Richterin am Landgericht Dr. Winner als Einzelrichterin auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 folgendes

Endurteil

1. Die Beklagte wird verurteilt, ihre Zustimmung zur Löschung des im Grundbuch des Amtsgerichts Traunstein für Holzhausen, Blatt 215, Flurstück Nr. 104/1 (Größe 1150 m²/Altbestand), Abteilung 2 unter laufender Nr. 5 eingetragenen Geh- und Fahrtrechts sowie Pkw- und Abstellplatzrechts zu erteilen, Zug um Zug gegen Neueintragung selbiger Grunddienstbarkeit mit verändertem Ausübungsbereich auf dem Flurstück Nr. 104/1 (Größe 1398 m²/Neubestand) der nämlichen Gemarkung, und die erforderlichen grundbuchrechtlichen Erklärungen abzugeben.

Der Ausübungsbereich des neu einzutragenen Geh- und Fahrtrechts sowie Pkw- und Abstellplatzrechts ergibt sich aus dem beigefügten Lageplan im Maßstab 1:250.000, welcher Bestandteil des Urteils ist.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.176,91 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.06.2011 zu bezahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00€, hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um ein Geh- und Fahrtrecht, das aufgrund einer Vereinbarung der Rechtsvorgänger im Kaufvertrag vom 29.08.1986 (Anlage B 1 und Anlage zum Protokoll vom 14.10.2011) zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes Flurstück Nr. 104/4, derzeit die Beklagte, zulasten von Flurstück Nr. 104/1, Schönblickstr. 1 in Holzhausen im Grundbuch des Amtsgericht Traunstein für Holzhausen, Blatt 215, Abteilung 2 unter laufender Nr. 5 eingetragen ist. Eigentümer des Grundstücks Flur Nr. 104/1, das zwischenzeitlich infolge einer Verschmelzung mit Flurstück Nr. 104/5 von 1159 m² auf 1359 m² vergrößert wurde, ist der Kläger; er begehrt die Verlegung des Geh- und Fahrtrechts innerhalt seines Grundstücks.

Der Kläger trägt vor, das Geh- und Fahrtrecht sowie der PKW-Abstellplatz seien bislang nicht durch entsprechende Baumaßnahmen in Anspruch genommen und ausgeübt worden. Die bisherige Lage des Zufahrtweges sei sowohl für den Kläger nachteilig, da dieser direkt an seinem Wohnhaus vorbeiführe und sein Grundstück in der Mitte zerschneide, als auch für den Beklagten, weil das Gelände an der Stelle, an der die Zufahrt eingerichtet werden müsse, ein sehr starkes Gefälle ausweise. Er ist daher der Ansicht, er haben Anspruch auf Verlegung des Geh- und Fahrtrechts auf der Grundlage von §§ 1023, 1020 BGB.

Ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund irgendwelcher Baukostenerstattungsansprüche stehe der Beklagten nicht zu, da überhaupt noch keine Baumaßnahme durchgeführt worden sei. Bei den Baukosten für die neue Trasse handele es sich um Ohnehin-Kosten.

Der Kläger beantragte zuletzt,
1. die Beklagte zu verurteilen, ihre Zustimmung zur Löschung des im Grundbuch des Amtsgerichts Traunstein für Holzhausen, Blatt 215, Flurstück Nr. 104/1 (Größe 1159 m²/Altbestand), Abteilung 2 unter laufender Nr. 5 eingetragenen Geh- und Fahrtrechts sowie Pkw- und Abstellplatzrechts zu erteilen, Zug um Zug gegen Neueintragung selbiger Grunddienstbarkeit mit verändertem Ausübungsbereich auf dem Flurstück Nr. 104/1 (Größe 1359 m²/Neubestand der nämlichen Gemarkung und die erforderlichen grundbuchrechtlichen Erklärungen abzugeben.

Der Ausübungsbereich des neu einzutragenden Geh- und Fahrtrechts sowie Pkw- und Abstellplatzrechts ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 9.10.2013 beigefügten Lageplan im Maßstab 1:250, welcher Bestandteil des Urteils ist.

2. die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.176,91 € nebst Zinsen i.H.v 5%-Punkten p. a. hieraus seit dem 4.06.2011 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise beruft sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 23.152,95 Euro.

Sie ist Ansicht, eine besondere Beschwerlichkeit i.S.d. § 1023 BGB sei für den Kläger nicht gegeben. Die Nutzung des Wohnanwesens und des Grundstücksumgriffs sei in keiner Weise beeinträchtigt. Ein Durchgangsverkehr sei nicht gegeben, vielmehr werde lediglich ein Wohngrundstück erschlossen. Beeinträchtigungen während der Bebauung des herrschenden Grundstücks seien zeitlich auf wenige Wochen beschränkt und begründet keine besondere Beschwerlichkeit. Zudem seien sämtliche nachteiligen Umstände bereits zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung bekannt gewesen.

Überdies würde der neue Ausübungsbereich für die Beklagte zu einer erheblichen Verschlechterung führen, da die neue Fahrt mindestens doppelt so lang sei wie die bisherige, was Mehrkosten nicht nur für die Herstellung (die Ausführung der geplanten Trasse koste 15.889,26 € brutto, Bl. 84 d.A.; Anlage zum Schriftsatz vom 14.01.2013, Bl. 123 d.A.), sondern zu tragen. Auch die auf der öffentlichen Schönblickstraße zurückzulegende Wegstrecke sei erheblich länger. Weiter würde der bisher auf dem dienenden Grundstück liegende PKW-Abstellplatz zu einem erheblichen Teil auf das herrschende Grundstück verschoben und erhielte statt einer rechteckigen eine rhombenförmige Gestalt. Die Einfahrt in die geplante Garage ließe

sich nicht wie beabsichtigt ausgestalten. Schließlich sei auch mit Erschwernissen aufgrund des aus dem Waldgrundstück Flurnr. 104 führende und auf die neue Fahrt aufzutreffende Waldweges zu rechnen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einnahme des Ortsaugenscheins, Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens samt mündlicher Anhörung des Sachverständigen und Einvernahme des Zeugen … Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. … vom 17.04.2013 sowie die Sitzungsniederschriften vom 14.10.2011, 18.09.2013 und 11.12.2013 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsprotokolle vom 14.10.2011, 18.09.2013 und 11.12.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
I.

I. Der Kläger hat zulässigerweise Leistungsklage auf Zustimmung zur Inhaltsänderung (§§ 873, 877 BGB) dem im Grundbuch eingetragenen Geh- und Fahrtrechts erhoben.

II. Der materiell-rechtliche Anspruch des Klägers folgt aus § 1023 BGB.

1. Ausübung auf einem Teil des Grundstücks

Da der Kläger nach Verschmelzung der bisherigen Flurstück Nr. 104/5 mit Flurstück Nr. 104/1 die Verlegung des bisher bestimmten Ausübungsbereichs des Geh- und Fahrtrechts innerhalb des belasteten Grundstücks Flurstück Nr. 104/1 begehrt, findet die Vorschrift des § 1023 BGB direkte Anwendung.

2. Besondere Beschwerlichkeit der bisherigen Ausübung

Für den Verpflichteten ist die Ausübung am bisherigen Ort besonders beschwerlich, wenn sie erhebliche Nachteile und nicht nur bloße Unannehmlichkeiten mit sich bringt. Hierbei kommt es nach allgemeiner Meinung – entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters – nicht darauf an, ob die Nachteile von Anfang an bestanden haben oder erst nachträglich eingetreten sind (vgl. MüKo/Hoost, § 1023, Rn. 4; Staudinger/Mayer, Rn. 12, Soergel/Stürner, Rn. 3). Dies folgt nicht zuletzt auf dem Normzweck, eine wirtschaftlich sinnvolle Ausnutzung des Grundstücks zu ermöglichen (Mot. III S. 485; Prot. III S. 315).

Hier bestehen nach Auffassung des Gerichts derartige Nachteile, die über die allgemeine Beschwerlichkeit, die jeder Grunddienstbarkeit immanent ist, deutlich hinausgehen.

Das bisher vereinbarte Geh- und Fahrtrecht zerteilt nicht nur das dienende Grundstück in zwei Hälften, vielmehr ist auch die vorhandene Wohnbebauung des Klägers konkret berührt, da die Zufahrt zwischen Wohngebäude und Nebengebäude des Klägers hindurchführt, wo mit entsprechendem Durchgangsverkehr (mit einer zwischen den Gebäuden erhöhten Schallentwicklung) zu rechnen ist, dessen Intensität derzeit mangels Bebauung des herrschenden Grundstücks noch nicht absehbar ist. Die Beeinträchtigung des Klägers durch diesen Verlauf der Zufahrt hat sich – wie ein Vergleich von Anlagen K 5 und B 1 zeigt – nach Einräumung der Grunddienstbarkeit dadurch verschärft, dass 1989/1990 ein Anbau an das klägerische Wohngebäude vorgenommen wurde, so dass nunmehr die vereinbarte Zufahrt unmittelbar am Haus vorbeiführt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine Bebauung des herrschenden Grundstücks geplant ist, so dass – wenn auch zeitlich befristet – sämtlicher Bauverkehr zwischen den Gebäuden hindurch- und unmittelbar am Wohngebäude vorbeigeleitet werden müsste.

Zudem wäre ein Ausbau der Zufahrt in der derzeit vereinbarten Form nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. … nur zu verwirklichen, wenn erhebliche Eintiefungen bzw. Aufschüttungen auf dem Grundstück des Klägers vorgenommen würden, um die vorhandenen beiden Geländesprünge (zwischen Schönblickstraße und Hoffläche des Klägers sowie im weiteren Verlauf der Fahrt im Bereich der Böschung) zu überwinden (Gutachten S. 6; Protokoll vom 18.09.2013, S. 3; hierzu im Einzelnen unter Ziff. 3). Dies würde aber nicht nur zu einer deutlichen optischen Veränderung des klägerischen Grundstücks, sondern u.U. auch zu einer Beeinträchtigung der Nutzbarkeit seiner Garage, also zu einem Eingriff in den geschützten Bestand seines Eigentums führen. Im Hinblick auf diesen Nachteil lässt sich insbesondere nicht einwenden, dass es sich um einen dem Kläger bzw. dessen Rechtsvorgänger bei Bestellung der Grunddienstbarkeit bekannten und damit unbeachtlichen Nachteil handelt; vielmehr kommt es nach den eingangs gemachten Ausführungen für den Anspruch aus § 1023 BGB nicht darauf an, ob die Nachteile schon anfänglich bestanden oder erst nachträglich eingetreten sind.

3. Ebenso geeignete andere Stelle

Die neue Ausübungsstelle muss wirtschaftlich gleichwertig sein und dem Berechtigten im Wesentlichen die gleichen Vorteile und Annehmlichkeiten bieten. Dagegen muss der Berechtigte geringfügig Unbequemlichkeiten, etwa einen kleineren Umweg, in Kauf nehmen (MüKo, aaO, Rn. 5 m.w.N.).

Das Gericht ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der sachverständigen Bewertung des Sachverständigen Prof. …, davon überzeugt, dass der beantragte neue Ausübungsbereich des Geh- und Fahrtrechts ebenso geeignet ist.

Die neue am Rand des dienenden Grundstücks gelegene Zufahrt weist insgesamt ein sehr viel geringeres Gefälle auf. Während das derzeit beurkundete Geh- und Fahrtrecht bei einem dem Gelände möglichst angepassten Verlauf im Bereich der Böschung eine Längsneigung von 41 % aufweisen würde (Anlage 10 des Sachverständigengutachtens), hätte ein geländeangepasster Verlauf der neuen Trasse nur eine Längsneigung von 18 % (Anlage 12 des Gutachtens). Geht man davon aus, dass gemäß Ziffer 4.2.4 Neigungen in DIN 14090 Zufahrten zu Grundstücken aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bis zu maximal 10% geneigt sein dürfen, könnte dies nach den Ausführungen des Sachverständigen bei der neuen Trasse durch eine Eintiefung bzw. Aufschüttung des Geländes von 1,82 m am Anfang bzw. Ende der Fahrt erreicht werden (GA S.9), während dies auf der Fläche des bestehenden Geh- und Fahrtrechts nach der Einschätzung des Sachverständigen mit vertretbarem technischen und wirtschaftlichen Aufwand nicht möglich ist (FA S. 7). Vielmehr würde schon die Herstellung einer Längsneigung von 15% (die unter sicherheitsrechtlichen Gesichtspunkten ohnehin noch zu hoch wäre) erhebliche Abgrabungen von maximal 2,23 m voraussetzen, die eine Absicherung des Wohngebäudes mit Stützmauern erfordern und die Zufahrt des Klägers zu seiner Garage erheblich einschränken bzw. unmöglich machen würde (GA S. 6). Darüber hinaus ist die Ausübung des bestehenden Geh- und Fahrtrechts mit einem großen LKW wegen der vorhandenen Verengung im Bereich der nordöstlichen Ecke des Wohngebäudes nicht möglich, zudem ist die vorhandene Fläche nach Ziffer 4.2.1 der DIN Vorschrift 14090 bei einem Feuerwehreinsatz nicht ausreichend (GA S. 5). Bei der neuen Trasse ist hingegen nunmehr auch die Einfahrt von der Schönblickstraße so gestaltet, dass auch größere (dreiachsige) Fahrzeuge die Kurve passieren können.

Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass der Verlauf der neuen Trasse nicht nur wirtschaftlich gleichwertig, sondern tatsächlich unter den genannten Gesichtspunkten höherwertig ist, insbesondere sich eine ordnungsgemäße Erschließung und die geplante Bebauung des herrschenden Grundstücks letztlich nur über die neue Trasse verwirklichen lässt, da große LKW oder Baufahrzeuge die bisher vorgesehene Zufahrt wegen der vorhandenen Engstelle und der erheblichen Längsneigung nicht befahren können. Weiter ist nach den Ausführungen des Sachverständigen offenkundig, dass sich einzig die neue Trasse baulich mit technisch und wirtschaftlich vertretbarem Aufwand verwirklichen lässt (GA S. 7), während sich der Ausbau der bisher vorgesehenen Trasse nur unter Eingriff in den Bestand des Eigentums des Klägers durch Geländeeintiefungen (die die Nutzung der Garage erheblich einschränken bzw. ganz ausschließen würde) oder erhebliche Aufschüttungen (die die im Schriftsatz vom 28.05.2013 vorgeschlagene Garagenlösung nebst Eintiefungen im Hofraum erfordern würde, Protokoll vom 18.9.2013, S. 3) umsetzen lässt, weshalb auch eine Anpassung des bestehenden Geh- und Fahrtrechts (vgl. Schriftsatz vom 28.05.2013) ausscheidet. Abgesehen davon sind die hierfür ursächlichen örtlichen Gegebenheiten, nämlich die beiden Geländesprünge, seit der Bestellung der Dienstbarkeit unverändert, eine Anpassung kommt aber nur bei nachträglicher Veränderung der bei Vertragsausschluss gegebenen Verhältnisse in Betracht.

Aufgrund der Aussage des Zeugen … (Protokoll von 11.12.2013) ist auch davon auszugehen, dass die neue Trasse von Seiten der Gemeinde Bergen genehmigt würde, eine entsprechende Absicht wurde anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 21.11.2013 ausdrücklich erklärt (vgl. Anlage zum Protokoll vom 11.12.2013). Soweit beklagtenseits hier auf etwaige baugenehmigungsrechtliche Unsicherheiten verwiesen wird, ist im Hinblick auf den hier anzuwendenden Maßstab der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit darauf hinzuweisen, dass diese Unsicherheiten einer baulichen Umsetzung der alten Trasse erst recht entgegenstünden.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Berechtigten auch bisher kein ausgebauter Zufahrtsweg zur Verfügung stand, die Ausübung des beurkundeten Geh- und Fahrtrechts vielmehr einen Abtrag der Stützmauer zwischen der höher gelegenen Schönblickstraße und dem Niveau der Hoffläche erfordert hätte (GA S. 5), was tatsächlich nicht erfolgt ist. Die Beklagte kann somit nicht einwenden, die neue Trasse sei schon deshalb wirtschaftlich nachteilig, weil diese im Gegensatz zur alten erst ausgebaut werden müsse. Vielmehr ist die als Alternativtrasse beantragte Wegführung nach dem beklagtenseits unbestrittenen Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 24.04.2012 bereits befestigt. Auch Mehrkosten durch die neue Trassenführung lassen sich gegenwärtig nicht feststellen (Protokoll vom 18.09.2013, S. 4), vielmehr ist nach den Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls der technische Aufwand zur Umsetzung des bisherigen Geh- und Fahrtrechts im Vergleich zum neuen Verlauf deutlich höher.

Auch die übrigen, von der Beklagten eingewandten Nachteile erweisen sich im Ergebnis als nicht stichhaltig: Wie aus der dem Urteil beigefügten Anlage ersichtlich ist, hat der PKW-Abstellplatz nach wie vor eine rechteckige und nicht etwa rhombenförmige Form; eine Verschiebung aus das herrschende Grundstück findet ersichtlich ebenfalls nicht statt. Soweit eine Erschwernis aufgrund eines auf die neue Fahrt auftreffende Waldweges behauptet wurde, wurde die Existenz einer solchen Zufahrt klägerseits bestritten (Schriftsatz vom 16.08.2011) und beklagtenseits nicht unter Beweis gestellt. Auch die behauptete Erschwerung der Garagenzufahrt wurde nicht substantiiert unter Vorlage geeigneter Pläne dargestellt; im Übrigen weist die Klagepartei zurecht darauf hin, dass die Errichtung einer Garage auf der Fläche des PKW-Abstellplatzes unzulässig sein dürfte, da das beurkundete Geh- und Fahrtrecht einen Abstellplatz und gerade keine bauliche Anlage in Form einer Garage vorsieht.

Der beklagtenseits eingewandte längere Fahrweg sowohl auf der öffentlichen Schönblickstraße als auch auf der eigentlichen Zufahrtsstraße ist als kleinere Unannehmlichkeit demgegenüber hinzunehmen. Gleiches gilt für die möglicherweise etwas höheren Unterhaltungskosten, die bei wirtschaftlicher Betrachtung angesichts der oben dargelegten Vorteile hinsichtlich Erschließung und Bebaubarkeit des herrschenden Grundstücks im Falle der Verlegung des Geh- und Fahrtrechts im Rahmen einer Abwägung (BGH WM 1963, 483) in den Hintergrund treten.

4. Kein Zurückbehaltungsrecht

a) Ein Zurückhaltungsrecht unter Berufung auf die Kosten der Verlegung kann die Beklagte dem klägerischen Anspruch nicht entgegenhalten, da der Beklagte kein fälliger, sondern allenfalls ein künftiger Gegenanspruch hinsichtlich der Verlegungskosten zusteht. Zwar wäre es für die Bejahung eines Zurückbehaltungsrechts ausreichend, wenn der Gegenanspruch mit Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird (vgl. Palandt, § 273, Rn. 7 m.w.N.); auch dies ist hier allerdings nicht der Fall, da die behaupteten Verlegungskosten in Höhe von 23.152,95 Euro, auf die die Beklagte ihr Zurückhaltungsrecht stütz, nicht bereits mit der begehrten Zustimmung zur beantragten Verlegung entstehen, sondern vielmehr erst im Falle eines möglichen, aber keineswegs zwingend durchzuführenden künftigen Ausbaus der Zufahrtsstraße.

b) Abgesehen davon wäre die geltend gemachten Kosten auch nicht vom Kläger zu tragen.

Die Kosten der Verlegung i.S.d. § 1023 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB umfassen alle Aufwendungen, die dem Berechtigten durch die Einstellung der Nutzung an der bisherigen Stelle und durch etwa erforderliche Einrichtungen zur Ausübung des Rechts an der neuen Stelle erwachsen (Beck-OK, § 1023, Rn. 10).

Im bisherigen Ausübungsbereich wurde eine befestigte Zufahrt und ein Pkw-Abstellplatz bis heute nicht angelegt; dies würde ausweislich der Anlage K 8 und der als Anlage K 1 vorgelegten Lichtbilder eine teilweise Entfernung der entlang der Schönblickstraße errichteten Natursteinmauer und des darauf befindlichen Zaunes (Lichtbild 1 und 3 von Anlage K 1) sowie eine Weiterführung der Zufahrt entlang des Hauses mit dem dort anzutreffenden erheblichen Gefälle erfordern, was tatsächlich niemals baulich umgesetzt wurde. Die Einstellung der Nutzung an der bisherigen Stelle verursacht damit keine Kosten.

Auch die Kosten der erstmaligen Einrichtung des Geh- und Fahrtrechts an der neuen Stelle treffen hier im Ergebnis nicht den Kläger, sondern den Berechtigten, also die Beklagte, da diese Kosten nicht infolge der Verlegung anfallen, sondern ohnehin beim erstmaligen Ausbau der Zufahrt (an welcher Stelle auch immer) angefallen wären. Insoweit sieht der zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien geschlossene Vertrag gerade keine Regelung vor, wonach die Ausübung des Geh- und Fahrtrechts durch Baumaßnahmen auf die Kosten der Klagepartei zu ermöglichen ist; somit sind die Kosten von Ausbaumaßahmen, die im ausschließlichen Interesse des Berechtigten erfolgen, auch von diesem selbst zu tragen.

Ein Widerspruch zu der beklagtenseits zitierten Rechtsprechung, wonach zu den Kosten der Verlegung auch die Kosten für die Herstellung einer anderen Einrichtung gehören, welche aufgrund der Verlegung notwendig sind (BGH WM 1976,274), liegt hierin nicht. Denn wie bereits ausgeführt fallen Herstellungskosten hier nicht aufgrund der Verlegung, sondern vielmehr deshalb an, weil eine Zufahrt erstmals hergestellt werden muss.

Eine Kostenlast des Klägers käme somit allenfalls für etwaige Mehrkosten in Betracht, die eine Herstellung der Zufahrt an der neuen Stelle verursachen könnte; jedoch wurde beklagtenseits nicht konkret vorgetragen bzw. beziffert, dass und in welcher Höhe die Einrichtung der Zufahrt an der neuen Stelle Mehrkosten im Vergleich zur Einrichtung an der alten Stelle verursachen würde. Zudem wurde ein derartiger Mehraufwand klägerseits bestritten.

Ein Zurückbehaltungsrecht kommt daher unter keinem Gesichtspunkt in Betracht, so dass eine uneingeschränkte Verurteilung auszusprechen war.

III. Die Nebenforderung ist ebenfalls begründet. Die Verpflichtung zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.176,91 EUR folgt aus §§ 286, 288 BGB. Verzug ist durch Ablauf der im Aufforderungsschreiben des Klägers vom 8.03.2011 gesetzten Frist bis 15.03.2011 eingetreten, so dass die Kosten der nachfolgenden anwaltlichen Tätigkeit des Klägervertreters als Verzugsschaden zu ersetzen sind. Dieser Schaden wurde mit Schreiben vom 11.05.2011 (Anlage K 7) beziffert; mit Schreiben vom 27.05.2011 (Anlage K 3) wurde eine letzte Frist zur Bezahlung bis zum 3.06.2011 gesetzt, weshalb die Forderung ab dem 4.06.2011 zu verzinsen ist.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 BGB.

gez.

Dr. Winner
Richterin am Landgericht

Verkündet am 22.01.2014

gez.
Keferstein, JOSekr
Urkundesbeamter der Geschäftsstelle


Landgericht Traunstein
Az.: 1 HK O 3566/12

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtstreit

- Klägerin –
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Rudholzner & Coll., Ludwigstraße 22 b, 83278 Traunstein, Gz.: 78/2012
gegen

- Beklagter -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Forster Michael, Ritter-Tuschl-Str. 10, 94501 Aldersbach, Gz.: 71284-Fo-12
wegen Unterlassung

erlässt das Landgericht Traunstein -1. Kammer für Handelssachen- durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Bauer auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2013 folgendes

Endurteil
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 3 Jahren, zu unterlassen, werbende Maßnahmen unter der Verwendung der Klägerin als Begünstigte von Sozialsponsoring durcfhzuführen.
II. Die Beklagte wird ferner verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer I bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei die Angaben nach Landkreis, Adressarten und Zeitangabe des Abschlusses des Sozialsponsoringvertrages in 2012 aufzuschlüsseln sind.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

IV. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 638,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jährlich seit dem 01.0.2012 zu bezahlen.

V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Klägerin macht gegen den Beklagten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche geltend.
Die Klägerin betreibt eine Einrichtung für Menschen mit Behinderungen. Die Beklagte betreibt ein Sozialsponsoring-Unternehmen. In diesem Rahmen stellt sie caritativen und sozialtätigen Einrichtungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit kostenlos Fahrzeuge zur Verfügung. Hierfür wird von der Beklagten zunächst Kontakt zu einer Einrichtung hergestellt. Wenn diese Interesse am Angebot der Beklagten hat, wird der Beklagte von der jeweiligen Einrichtung eine Bestätigung ausgestellt, dass die Beklagte im Namen der Einrichtung Sponsoren werben darf. Im Anschluss daran werden von den Angestellten der Beklagten die Unternehmen im Wirkungsbereich der Einrichtung telefonisch kontaktiert, das Konzept dem Unternehmen kurz dargelegt und gefragt, ob generelles Interesse an einem entsprechenden Sponsoring bestehe. Bei positiver Resonanz wird ein Termin vereinbart, in welchem der Inhaber der Beklagten das Projekt dem Interessenten persönlich vorstellt.
Im Jahr 2012 suchte die Beklagte Sponsoren für einen Bus, dessen Nutznießer die …, sozialtherapeutische Einrichtung, … sein sollte, und welcher dort stationiert war. Die Beklagte nahm zu diesem Zweck u. a. mit der –Bank-, und dem –Bauunternehmen-, Kontakt auf.
Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe bei diesen potentiellen Sponsoren mit der Falschbehauptung geworben, der von ihr über Werbebanner finanzierte Bus käme der Behinderteneinrichtung der Klägerin zugute. Tatsächlich komme die Werbemaßnahme unter Verwendung der akquirierten Sponsorengelder allein und ausschließlich der … zugute, welche mit der Klägerin weder gesellschaftsrechtlich verbunden sei, noch personenidentisch geführt werde.
Insbesondere habe der Inhaber der Beklagten bei einem Besprechungstermin mit dem Prokuristen des Bauunternehmens, dem Zeugen …, den Eindruck erweckt, dass Nutznießerin des Sozialsponsorings die Klägerin sei. Erst, nachdem dem … der Sozialsponsoringvertrag vom 12.07.2012 (Anlage K 1) ausgehändigt worden sei, habe man festgestellt, dass nicht die Klägerin, sondern die …, Nutznießer dieser Vereinbarung sein sollte.
Darüber hinaus habe der Beklagten in einem persönlichen Gespräch mit dem Vorstand der Bank …, wahrheitswidrig behauptet, der Bus mit den Werbeaufschriften komme der Klägerin zugute und sei auf dem Gelände der Klägerin in Piding stationiert.
Die Klägerin behauptet, die wahrheitswidrigen Behauptungen des Beklagten würden einen rechtswidrigen Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin und eine Leistungserschleichung gegenüber den Sponsoren darstellen. Der Ruf der Klägerin werde in Misskredit gebracht, da die Sponsoren die Klägerin als Auftraggeberin ansähen und sich von ihr getäuscht fühlten. Die Reputation der Klägerin sei aber für die Auftragserteilung der regionalen Wirtschaft an die Klägerin eminent wichtig. Die Rufschädigung sei auch deshalb negativ, weil eigene Maßnahmen der Klägerin fruchtlos bleiben bzw. von interessierten Sponsoren mit dem Argument abgewiesen würden, sie würden ja bereits ein Werbebanner auf dem in Aussicht gestellten Fahrzeug finanzieren.
Sie habe daher ein rechtliches Interesse daran, sämtliche Kunden im Berchtesgadener Land anzuschreiben, auf diesen Umstand hinzuweisen und dies richtigzustellen. Sie sei auf stetige Aufträge aus der Wirtschaft angewiesen, um ihre Produktionsanlagen auslasten zu können. Ihr stehe gegen den Beklagten daher ein Unterlassungs-, ein Auskunfts- und ein Schadensersatzanspruch zu. Die Wiederholungsgefahr bestehe schon deswegen, weil die Sponsoring-Aktion für den betroffenen Bus noch nicht angeschlossen sei, also weitere Werbekunden gewonnen werden müssten. Darüber hinaus sei die Beklagte zum Schadensersatz in Bezug auf die außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 638,00 EUR netto verpflichtet. Auf die Anlage K 3 (Blatt 12 a) wird Bezug genommen
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, eine unzulässige Werbung sei nicht erfolgt. Der Inhaber der Beklagten, …, habe zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass das Fahrzeug der Klägerin zugutekomme. Vielmehr habe er jeweils unter Vorlage des Schreibens der … (Anlage B1, Blatt 22) darauf hingewiesen, dass Begünstigte des Fahrzeugs die …, sozialtherapeutische Einrichtung für Behinderte, sei. Im Übrigen habe der Geschäftsführer der …, …, an alle Werbepartner ein Schreiben übersandt (Anlage B1, Blatt 37), um sich für die Teilnahme an der Finanzierung des Pkws zu bedanken, und um nochmals ausdrücklich klarzustellen, dass es sich um eine Maßnahme zugunsten des … handelte. Ein Interesse der Klägerin an Auskunftserteilung bestehe daher nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen … und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 15.02.2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage erweist sich als sachlich begründet.
Die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin ergeben sich aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog. Die wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, bzw. ihres Inhabers …, gegenüber potentiellen Sponsoren im Landkreis Berchtesgadener Land dahingehend, Nutznießer des Sozialsponsorings sei die in diesem Landkreis ansässige Klägerin, während das Sozialsponsoring tatsächlich der im Landkreis Traunstein ansässigen … zugutekommen sollte, stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin dar.
Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Inhaber der Beklagten bei seinen Gesprächen sowohl in der Bank als auch in der Baufirma unrichtige Angaben hinsichtlich des Nutznießers des Sponsorings gemacht hat, bzw. unrichtige Vorstellungen seiner Gesprächspartner nicht korrigiert hat.

Der Zeuge …, Vorstand der Bank, hat insoweit glaubhaft und glaubwürdig ausgesagt, der Inhaber der Beklagten sei zu ihm ins Büro gekommen, es sei um Werbemaßnahmen auf einem Bus gegangen. Er habe erklärt, dass die Bank nur Werbung in ihrem Geschäftsbezirk mache, das seien die Gemeinden Anger und Piding. Daraufhin habe ihm der Inhaber der Beklagten erklärt, dass der Bus in diesem Bereich unterwegs sei und bei der Klägerin stationiert sei. Er habe daraufhin gesagt, dass sich die Bank das überlegen werde. Es sei dann aber zu keinem Geschäftsabschluss gekommen. Er habe zufällig mit …, dem Geschäftsführer der Klägerin, und …, dem Vorsitzenden der Klägerin, darüber gesprochen und gefragt, ob die Klägerin einen neuen Bus bekomme. Das sei verneint worden. Für ihn sei die Sachlage klar gewesen. Es sei kein Vertrag unterschrieben worden.
Der Zeuge hat auf Vorhalt glaubhaft erklärt, das Schreiben der … vom 10.05.2012 (Anlage B 1) sei ihm nicht bekannt. Es sei ihm bei diesem Gespräch mit dem Inhaber der Beklagten nicht vorgelegt worden. Bei diesem Gespräch sei es nur, d. h. ausschließlich um die Einrichtung der Klägerin gegangen. Wenn ihm eine solche Bestätigung der … vorgelegt worden wäre, hätte er dem Inhaber der Beklagten gesagt, dass ihn das nicht interessiert, weil die Bank nur an Werbung in ihrem Geschäftsbezirk interessiert war. In diesem Gespräch sei das … überhaupt nicht erwähnt worden.
Der Zeuge …, Bauleiter bei der Baufirma…, hab ebenso glaubhaft und glaubwürdig angegeben, er sei von einer Assistentin der Beklagten angerufen worden und gefragt worden, ob die … bei einer Werbung für die Klägerin mitmachen wolle. Er habe daraufhin erwidert, dass die … auf jeden Fall bei einer Werbung mitmache, insbesondere deshalb, weil sie gerade einen Auftrag von der Klägerin bekommen hatte. Es sei dann ein Termin mit dem Inhaber der Beklagten vereinbart worden. Dieser habe das dann so erklärt, dass für die Behinderten ein neuer Bus angeschafft werde und ihm dann auch gezeigt, wo die Werbung platziert werde. Er, der Zeuge, habe daraufhin gesagt, gut, wenn der Bus bei „uns“ im Gebiet ist, dann sei er damit einverstanden. Er sei bei diesem Gespräch nicht darauf hingewiesen worden, dass der Bus in einem ganz andern Einsatzgebiet unterwegs sein würde. Auch die Bestätigung der … vom 10.05.2012 (Anlage K 1, Blatt 9) habe er noch nie gesehen. Für ihn sei ausschlaggebend gewesen, dass die … ausschließlich für die Klägerin etwas mache, weil die Firma von dieser Einrichtung einen Auftrag bekommen habe und deshalb als Gegenleistung auch mitmachen wollte.
Aufgrund der glaubhaften Angaben der Zeugen … und … geht das Gericht davon aus, dass der Inhaber der Beklagten den Zeugen gegenüber wahrheitswidrig angegeben hat, das Sozialsponsoring betreffe die Einrichtung der Klägerin. Der Grund hierfür liegt offensichtlich darin, dass er befürchtete, keine Werbeaufträge zu erhalten, wenn er den tatsächlichen Nutznießer bekannt geben würde. Für diese Annahme spricht insbesondere der Umstand, dass auf dem Auftragsformular der Beklagten (Anlage K 1) als Begünstigter der Werbung lediglich „…“ angegeben ist und nähere Angaben wie Rechtsform und Anschrift fehlen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat insoweit glaubhaft angegeben, auch die Klägerin habe Heime, die einen ähnlichen Namen wie „…“ haben. Es gebe im Bereich der Klägerin etwa sechs verschiedene Einrichtungen, die sich als „Wohnhaus“ bezeichnen, so z. B. das „Wohnhaus Freilassing“ und das „Wohnhaus Teisendorf“.
Nachdem die Beklagte trotz Aufforderung durch die Klägerin die gewünschte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, besteht Wiederholungsgefahr.
Nachdem aufgrund des Verhaltens der Beklagten zu befürchten ist, dass eigene Maßnahmen der Klägerin fruchtlos bleiben bzw. die Klägerin von interessierten Sponsoren mit dem Argument abgewiesen werde, sie würden ja bereits ein Werbebanner auf dem in Aussicht gestellten Fahrzeug der … finanzieren, besteht auch ein Interesse der Klägerin an Auskunft, welche Firmen von dem Beklagten in Bezug auf dieses Sponsoring angesprochen wurden. Nicht ausreichend ist insoweit das Schreiben der … vom Oktober 2012 (Anlage B 2, Blatt 37).
Die Klägerin hat darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt des Verzugs Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 638,00 € (§§ 280, 286 BGB).
Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 ZPO.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
gez.

Bauer
Vorsitzende Richterin am Landgericht

Verkündet am 22.03.2013

gez. Bohlmann, Jang
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle


Amtsgericht
Mühldorf a. Inn

Az.: 1 C 724/10

 

Im
Namen des Volkes

 

In dem Rechtsstreit

….,
vertreten durch d. geschäftsführenden Gesellschafter ….

-Klägerin
u. Widerbeklagte-

 

Prozessbevollmächtigte:

RAe
Rudholzner & Coll., Ludwigstr. 22 b, 83278 Traunstein, Gz.: 57/2010

 

gegen

 

….

-Beklagter
u Widerkläger-

 

Prozessbevollmächtigte:

RA
Grönemayer, Stadtplatz 23-25, 84453 Mühldorf

 

wegen
Forderung

 

erlässt
das AG Mühldorf a. Inn durch den Richter am AG Beier am 23.10.2012 auf Grund
der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2012 folgendes

 

Endurteil

 

1.   
Der
Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.067,15 € und 5,11 € vorgerichtliche
Mahnauslagen mit jeweils Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit 13.08.2012 zu bezahlen.

 

2.   
Die
Klägerin und Widerbeklagte wird verurteilt, 
an den Beklagten und Widerkläger 335,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.02.2011 zu bezahlen.

 

3.   
Im
Übrigen werden Klage und Wiederklage abgewiesen.

 

4.   
Von
den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/10 und trägt der Beklagte
9/10.

 

 

 

 

 

5.   
Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung
iHv. 110 Prozentpunkten des zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung iHv. 110 Prozent des zu vollstreckenden
Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

 

Tatbestand

 

Der
geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin, …., ist als Rechtsanwalt für den
Beklagten in dessen familienrechtlichen Auseinandersetzung mit seiner Ehefrau
vorgerichtlich und gerichtlich als Anwalt tätig gewesen; die Beauftragung
erfolgt im Rahmen eines Gesprächs im Oktober 2009.

Sein vorgerichtliches
Tätigwerden stellte Rechtsanwalt …. wie folgt in Rechnung:

·        
16.11.2009,
Angelegenheit Kindesunterhalt: 603,93 €

·        
21.12.2009,
Angelegenheit Umgangsrecht: 791,17 €

·        
11.01.2010,
Angelegenheit Ehegattenunterhalt: 837,52 €

 

Diese Gebührenrechnungen
hat der Beklagte in voller Höhe beglichen.

Für
das anwaltliche Tätigwerden im gerichtlichen Verfahren vor dem AG Mühldorf,
Az.: 2 F 729/09, berechnete RA …. aus dem vom Gericht festgelegten Streitwert
iHv. 17.786,00 € mit Schreiben vom 18.03.2010 anwaltliche Gebühren mit einem Gesamtbetrag
von 2.201,14 €. Diesen Vergütungsanspruch (zuzüglich 5,11 € Mahnauslagen) macht
die Klägerin mit der Klage geltend, da insoweit der Beklagte bislang keine
Zahlung geleistet hat.

 

Die
Klägerin vertritt im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Beklagtenpartei die Meinung,
dass die vorgerichtlichen Gebührenabrechnung hinsichtlich Kindesunterhalt und
Ehegattenunterhalt als getrennte Abrechnung zutreffend gewesen seien, da es
sich nicht um eine Angelegenheit, sondern um verschiedene Angelegenheiten gem.
§ 17 I Nr. 3 RVG von 341,90 € auf 454,50 € erhöhen würde. Der
Vergütungsanspruch würde sich dann auf 2.067,15 € reduzieren.

 

Die
Klägerin trägt weiter vor, dass RA …. im Rahmen seines Mandatsverhältnisses mit
dem Beklagten nicht verpflichtet gewesen wäre, für seinen Mandanten einen Antrag
auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu stellen oder ihn auf die Möglichkeit
von Prozesskostenhilfe hinzuweisen. Denn unter Berücksichtigung der dem beauftragten
RA bekannten und offen gelegten Vermögensverhältnisse habe dazu keine
Veranlassung bestanden: Der Beklagte habe über ein regelmäßiges Einkommen aus
nichtselbstständiger Tätigkeit und über Mieteinnahmen verfügt, habe ein
werthaltiges Aktiendepot gehabt sowie ein Bausparguthaben und eine
fremdvermietete Eigentumswohnung. Die Höhe der Belastung dieser
Eigentumswohnung durch Kreditverpflichtung sei nicht bekannt gewesen,
augenfällig in diesem Zusammenhang sei aber gewesen, dass der Beklagte
Schuldzinsen bezüglich der fremdvermieteten Immobilie nicht
einkommenssteuermindernd in seiner Steuererklärung angegeben habe. Auch sei bei
der Besprechung im Rahmen der Mandatserteilung in Anwesenheit des Vaters des
Beklagten nicht die Rede davon gewesen, dass der Beklagte in schwierigen finanziellen
Verhältnissen sei und sich deswegen Hinweise auf eine Beantragung von
Prozesskostenhilfe ergeben hätte.

Die
Klägerin beantragt:

 

Der
Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.206,25 € nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz aus 2.201,14 € seit 21.04.2010 und aus 5,11 € seit
Rechtshängigkeit zu bezahlen.

 

 

Der
Beklagte beantragt:

 

Die
Klage wird kostenpflichtig abgewiesen.

 

 

Der
Beklagte erhebt Widerklage mit dem Antrag:

 

Der
Kläger und Widerbeklagte wird verurteilt, an den Beklagten und Widerkläger
2.212,62 € nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit
der Widerklage zu bezahlen.

 

 

Hinsichtlich
der Widerklage beantragt die Klägerin:

 

Die
Widerklage wird kostenpflichtig abgewiesen.

 

 

Die
Beklagtenpartei vertritt hinsichtlich der vorgerichtlichen Abrechnung die Auffassung,
dass es sich bezüglich Ehegattenunterhalt und Kindesunterhalt um eine Angelegenheit
handle und deswegen die von der Klägerin vorgenommenen getrennten Abrechnungen
der Höhe nach unrichtig seien. Bezüglich der hilfsweisen Neuberechnung seitens
der Klägerin vertritt die Beklagtenpartei die Auffassung, dass eine Anhebung
der Gebühr von 1,3 auf 1,5 nicht möglich wäre.

 

Die Beklagtenpartei
trägt vor, dass die Klägerin deswegen keinen Gebührenanspruch habe und bereits
geleistete Zahlungen zurückzahlen müsse, da der beauftragte RA auf Grund der
Kenntnis der finanziellen Situation des Beklagten verpflichtet gewesen wäre,
Prozesskostenhilfe zu beantragen, die dem Beklagten dann auch bewilligt worden
wäre. Dies hätte im Ergebnis dazu geführt, dass der Beklagte keine Gerichtsgebühren
und keine Anwaltsgebühren für das gerichtliche Verfahren hätte bezahlen müssen
und für die vorgerichtliche Tätigkeit des RA …. der Beklagte lediglich 20,00 €
als Zuzahlung für Beratungshilfe hätte leisten müssen.

Der
Beklagte legt in diesem Zusammenhang dar, dass bereits in der Mandatsbesprechung
im Oktober 2009 der Beklagte in Anwesenheit seines Vaters auf seine sehr
angespannte Vermögenssituation hingewiesen habe und erklärt hätte, er könne
sich hohe anwaltliche Kosten nicht leisten. Die Reaktion des beauftragten RA
sei gewesen „Das kriegen wir schon“.

Nach
Auffassung des Beklagten sei dem beauftragten RA … die bedrängende Vermögenssituation
bekannt gewesen, insbesondere, dass die fremdfinanzierte Eigentumswohnung
überbelastet gewesen sei und deswegen zur Finanzierung von Gerichtskosten und
Anwaltsgebühren nicht hätte weiter belastet werden können und das übrige
Einkommen des Beklagten die Schongrenze im Rahmen der PKH-Bewilligung nicht
überschritten hätte. Dem Guthaben auf dem Aktiendepots sei ein doppelter
Sollstand auf dem Girokonto des Beklagten gegenüber gestanden und das
Bausparguthaben sei zur Finanzierung der Eigentumswohnung an die Kredit
gegebene Bank verpfändet gewesen. Aus allen diesen Umständen hätten sich für
den beauftragten RA Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er den Beklagten auf die
Möglichkeit von Prozesskostenhilfe hätte hinweisen und diesen beantragen
müssen.

 

Wegen
Verletzung dieser anwaltlichen Beratungs- und Fürsorgepflicht sei der Beklagte
nicht verpflichtet, weiteres Anwaltshonorar an die Klägerin zu bezahlen und
könne die bereits geleisteten Honorarvergütungen zurückfordern.

 

Das Gericht
hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen … und durch Erholung eines
Gutachtens des Vorstandes der RA-Kammer München.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die
zulässige Klage ist weitgehend begründet, die Widerklage ist überwiegend unbegründet.

 

1.   
Die
Klägerin hat gegen den Beklagten einen Vergütungsanspruch iHv. 2.067,15 €; §§
611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB.

 

1.   
Unstreitig
war der geschäftsführende Gesellschafter der Klägerin vom Beklagten zu seiner
Vertretung auch im gerichtlichen Verfahren wegen Kindesunterhalt und
Ehegattenunterhalt beauftragt. Das Mandatsverhältnis wurde begründet im Oktober
2009; im gerichtlichen Verfahren 2 F 729/09 vor dem AG Mühldorf begann die
anwaltliche Tätigkeit des beauftragten RA am 18.12.2009 mit der Aufforderung
zur Klageerwiderung. Das Mandatsverhältnis wurde beendet im März 2010; den
Vergütungsanspruch machte die Klägerin mit Rechnung vom 18.03.2010 gegenüber
dem Beklagten geltend.

 

Unstreitig
hat der beauftragte RA …. für den Beklagten keine Prozesskostenhilfe beantragt
und diesen nicht auf die Möglichkeiten von Prozesskostenhilfe hingewiesen.

 

2.   
Der
von der Klägerin für das gerichtliche Tätigwerden geltend gemachte Gebührenanspruch
ist mit der Ausnahme der anzurechnenden Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG iHv.
341,90 € dem Grunde nach und der Höhe nach richtig.  Die anzurechnende Geschäftsgebühr beträgt
richtig 454,40 €. Denn nach dem Gutachten des Vorstandes der RA-Kammer München
vom 27.04.2012 handelt es sich bei dem vorgerichtlichen Tätigwerden des
beauftragten RA in Sachen Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt um eine
Angelegenheit mit mehreren Gegenständen, so dass eine Wertaddition gem. § 22
Abs. 1 RVG stattzufinden hat. Damit erweisen sich die von der Klägerin am
16.11.2009 und 11.01.2010 vorgenommen getrennten Abrechnung als unrichtig;
zutreffend ist vielmehr eine einzige Abrechnung auf dem vom Gericht
festgesetzten Streitwert von 17.786,00 €. Das Gericht erachtet in diesem
Zusammenhang die von der Klagepartei alternativ vorgenommene Abrechnung mit
einer 1,5 Gebühr als zulässig und sachlich zutreffend. Denn wenn der RA auf
Grund einer anderen rechtlichen Bewertung eine korrigierte Abrechnung seiner
Gebühren vorzunehmen hat, kann er das ihm gem. § 14 RVG obliegende Ermessen
hinsichtlich der Gebühr erneut auch abändernd ausüben. Die jetzt von der
Klägerin in Ansatz gebrachte 1,5 Gebühr hält sich innerhalb der Grenze der
Rahmengebühr des § 14 RVG und ist deswegen nicht zu beanstanden. Damit ergibt
sich für die anzurechnende Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG ein Betrag von
454,50 € (0,75 gebühr auf Streitwert von 17.786,00 €). Dies ergibt sich somit
für das gerichtliche Tätigwerden des beauftragten RA …. einen korrigierten
Gebührenanspruch iHv. 2.067,15 €.

 

3.   
Der
Geltendmachung dieser Gebühr steht ein Schadensersatzanspruch des Beklagten
wegen Verletzung von Anwaltspflichten nicht entgegen.

 

Unstreitig hat der
beauftragte RA … den Beklagten nicht auf die Möglichkeit von Beratungshilfe und
Prozesskostenhilfe hingewiesen und einen entsprechenden Antrag bei Gericht
nicht gestellt. RA … hat dadurch nicht gegen die in § 16 Abs. 1 der
Berufsordnung für RA (BORA) konkretisierte Fürsorgepflicht verstoßen. Denn nach
Auffassung des Gerichts gab es für den beauftragten RA auf Grund der ihm
mitgeteilten und bekannten Vermögenssituation des Beklagten keinen begründeten
Anlass, näher zu prüfen, ob die Voraussetzung für die Bewilligung von Beratungshilfe
und Prozesskostenhilfe gegeben sind.

Zunächst hat sich
die Behauptung des Beklagten nicht als richtig erwiesen, er habe bei der Mandatsbesprechung
bereits auf seine schwierige Vermögenssituation hingewiesen und hätte die Frage
gestellt, ob er in der Lage sei hohe Anwaltsgebühren zu bezahlen. Der für den
Inhalt dieses Gesprächs vernommene Zeuge …. bestätigte diesen Sachvortrag der
Beklagtenpartei nicht, sondern gab an, dass die Frage der Bezahlung von
RA-Gebühren überhaupt nicht erörtert worden sei. Auch habe sich die Äußerung
des beauftragten RA „Das kriegen wir schon“ nicht auf die Finanzierung der
gerichtlichen Auseinandersetzung, sondern auf die beabsichtigte Regelung des
Unterhalts bezogen. Die Frage nach Prozesskostenhilfe sei erst viel später
aufgeworfen worden, als die Rechnung der anwaltlichen Vertreterin der Ehefrau
des Beklagten gekommen sei.

Durch diese Aussage
des Zeugen …. bestätigte sich der Sachvortrag der Klagepartei, wonach bei der
Mandatserteilung und bei der Besprechung der gesamten Vermögenssituation nicht
die Rede davon war, dass für den Beklagten Schwierigkeiten bestehen würden,
Gerichtskosten und Anwaltskosten zu bezahlen.

 

Auch die für den
beauftragten RA im Rahmen der Unterhaltsberechnung offen gelegten Einkommens-
und Vermögensverhältnisse des Beklagten gaben keinen begründeten Anlass, die
Möglichkeit eines PKH-Antrages zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten bekannt war, dass der Beklagte
eine fremdvermietete Eigentumswohnung in Waldkraiburg hat und seiner Schwester
in bar ohne Belege erfolgten und der Beklagte diese Mietzahlung in seiner
Einkommensteuererklärung nicht angegeben hat. Weiter wusste der anwaltliche
Vertreter davon, dass der Beklagte die Schuldzinsen zur Finanzierung der
Eigentumswohnung ebenfalls in der Einkommenssteuererklärung nicht angab und
deswegen darauf verzichtete, seine Steuerverbindlichkeit zu verringern.
Schließlich war dem anwaltlichen Vertreter bekannt, dass der Beklagte zur
Finanzierung der Eigentumswohnung einen Bausparvertrag abgeschlossen hatte und
darüber hinaus der Beklagte über ein Aktiendepot verfügte. Bei diesen Gegebenheiten
besteht für den anwaltlichen Vertreter keine Notwendigkeit, weitergehende
Ermittlungen darüber anzustellen, wie sich der Wert des Aktiendepots
entwickelt, ob die vermietete Immobilie überschuldet ist, ob die bar bezahlten
Mieten ortsüblich und angemessen sind und ob das Bausparguthaben des Beklagten
beliehen werden kann. In der Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass der Beklagte,
der über ein regelmäßiges Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit bezieht, darüber
hinaus weiteres Einkommen hat und über Vermögenswerte verfügt, die bei Antrag
auf PKH zu berücksichtigen und einzusetzen sind. Es wäre Sache des Beklagten
gewesen, den von ihm beauftragten RA darüber aufzuklären, dass das Aktiendepot
durch weitere Spekulationen an Wert verloren hat, eine höhere Mieteinnahme bei
Vermietung an seine Schwester nicht zu erzielen sei und die Eigentumswohnung
trotz des zur Finanzierung eingesetzten Bausparvertrages so stark belastet ist,
dass sie als einzusetzendes Vermögen nicht berücksichtigt werden kann. Alle
diese Hinweise sind seitens des Beklagten nicht erfolgt; es war vielmehr der
beauftragte RA, der zur Minimierung der Unterhaltsverpflichtung des Beklagten
diesen veranlasste, seine Einkommenssituation dadurch schlechter darzustellen,
dass Schuldzinsen und eigene Ausgaben für Miete (Wohnung bei den Eltern)
angesetzt werden. Deswegen kann aus dieser vom beauftragten RA vorgenommenen
Einkommensberechnung nicht der Rückschluss gezogen werden, dass er einen
begründeten Anlass gehabt hätte, auf die Möglichkeit hinzuweisen.

 

Eine Verletzung
anwaltlicher Pflichten durch den beauftragten RA … liegt somit nicht vor.

Der Beklagte ist
deswegen verpflichtet, an die Klägerin den – korrigierten – Gebührenanspruch
gemäß Abrechnung vom 18.03.2010 zu bezahlen. Die Klage erweist sich somit als
weitgehend begründet.

 

2.   
Die
Widerklage ist iHv. 335,94 € begründet.

 

a)   
Unstreitig
hat der Beklagte an die Klägerin Zahlungen iHv. 2.232,62 € geleistet; der
Zahlungsbetrag hinsichtlich der Rechnung von 21.12.2009 (regelung Umgang) iHv. 791,17
€ ist dabei dem Grunde und der Höhe nach unstreitig.

 

b)  
Wie
unter Ziff. 1 bereits dargelegt waren die Angelegenheiten Kindesunterhalt und
Ehegattenunterhalt als eine Angelegenheit abzurechnen und es ergibt sich
insoweit unter Berücksichtigung der gutachterlichen Stellungnahme des Vorstandes
der RA-Kammer vom 27.04.2012 ein Gebührenanspruch iHv. 1.105,51 €. Bezahlt hat
der Beklagte für diese Angelegenheit gemäß Rechnungen vom 16.11.2009 und
11.01.2010 eine Gesamtbetrag von 1.441,45 €. Den Differenzbetrag IHv. 335,94 €
kann der Beklagte gem. § 812 Abs. 1 BGB zurückverlangen.

 

Der von der Klägerin
insoweit erhobene Entreicherungseinwand gem. § 818 Abs. 3 BGB bleibt
unbeachtet, da insoweit substantiierter Sachvortrag seitens der Klagepartei
fehlt.

IHv. 335,94 €
erweist sich die Widerklage somit als begründet.

 

 

 

c)   
Da,
wie unter 1. dargelegt, der beauftragte RA … gegen anwaltliche Hinweis- und
Fürsorgepflicht nicht verstoßen hat, steht dem Beklagten kein Schadenersatz zu.
Er kann deswegen bereits geleistete Zahlungen, mit Ausnahme der überhöhten
Gebühr von 335,94 € nicht zurückverlangen. Insoweit war die Widerklage als
unbegründet abzuweisen.

 

3.   
Als
Verzugsschaden zu ersetzten sind die – im Klageantrag als Hauptsache geltend
gemachten – vorgerichtlichen Mahnauslagen iHv. 5,11 €.

Verzugszinsen
sind in gesetzlicher Höhe jeweils ab Rechtshängigkeit zuzusprechen; der
hinsichtlich der Hauptsacheforderung von 2.201,14 € beantragte Verzugszeitpunkt
21.04.2010 ist nicht begründet, da, wie dargelegt, die Abrechnung vom 18.03.2010
der Höhe nach nicht ordnungsgemäß gewesen ist.

 

4.   
Die
Kostenentscheidung ergeht gem. § 92 I ZPO: Bei einem Gesamtstreitwert von
4.438,87 € obsiegt bei Berücksichtigung von Klage und Widerklage die Klagepartei
mit 3.968,94 €; die Beklagtenpartei hat deswegen 9/10 der Kosten des
Rechtsstreits zu tragen.

 

 

Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11,
709, 711.

 

Für
die Klagepartei war die Berufung gegen das Urteil nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen
des § 511 Abs. 4 ZPO nicht vorliegen

 

 

 

Beier

Richter
am Amtsgericht

 

Verkündet
am 23.10.2012  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


Landgericht Traunstein

Az.: 7 O 3496/10

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

-Kläger-

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dr. Müller, Dr. Boms, Koch, Hohenzollernstraße 140, 41061 Mönchengladbach

gegen

1) …

-Beklagte-

2) …

-Beklagte-

Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2:

Rechtsanwälte Rudholzner und Kollegen, Ludwigstraße 22b, 83278 Traunstein

wegen Pflichtteil

erlässt das Landgericht Traunstein – 7. Zivilkammer – durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Kammermeier als Einzelrichter im schriftlichen Verfahren unter Berücksichtigung der bis zum 29.04.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsätze folgendes

Endurteil

I.                         Die Klage wird abgewiesen.

II.                      Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.                   Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des  zu
vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten sich nach erhobener Stufenklage im Pflichtteilsprozess um die Erledigung der Hauptsache.

Die Parteien sind Kinder der am 01.10.2077 verstorbenen Maria Höffges (nachfolgend: Erblasserin). Die Erblasserin hatte am 17.08.2004 ein notarielles Testament errichtet, in dem sie die Beklagten zu 1. und 2. zu Miterben zu je ½ bestimmte. Am 01.10.2007 verstarb die Erblasserin. Nach Auskunftsverlangen des Klägervertreters vom 02.09.2010 beriefen sich die Beklagten darauf, dass eine Enterbung des Klägers nicht stattgefunden habe. Am 27.09.2010 teilte das Nachlassgericht Mönchengladbach der Beklagten zu 2. mit, dass die Erblasserin das Testament vom 17.08.2004 am 16.10.2006 aus der amtlichen Verwahrung genommen hatte und eine weitere Verfügung von Todeswegen nicht vorliege.

Der Klägervertreter fertigte am 27.09.2010 eine Stufenklage gegen die Beklagten zu 1. und 2. auf Auskunft, Wertermittlung der Grundstücke im Nachlass, eventuelle eidesstattliche Versicherung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft sowie Zahlung eines Pflichtteils in Höhe von 1/6 des Nachlasswertes. Den Wert des Nachlasses schätzt der Kläger auf 1,2 Millionen Euro, die Höhe seines Pflichtteilsanspruches auf 200.000,– €.

Am 30.09.2010 teilte die Beklagte zu 2. dem Kläger die Auskunft des Nachlassgerichts vom 27.09.2010 mit. Am 01.10.2010 fragte der Kläger bei der beklagten an, ob es ein weiteres Testament der Erblasserin gebe. Seine Stufenklage wurde den Beklagten am 04.10.2010 zugestellt.

Unstreitig gilt das Testament der Erblasserin vom 17.08.2004 nach § 2256 BGB als widerrufen.

Der Kläger beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 18.02.2011,

die Hauptsache für erledigt zu erklären und die Kosten des Verfahrens
den Beklagten aufzuerlegen.

Die Beklagten widersetzten sich einer Erledigungserklärung und beantragten,

die Klage kostenfällig abzuweisen.

Wegen des Klagevortrages wird auf den Schriftsatz vom 18.02.2011 und 14.03.2011, wegen des Beklagtenvortrages auf den Schriftsatz vom 23.02.2011, 23.03.2011 und 29.04.2011 verwiesen.

Beweis wurde nicht erhoben.

Entscheidungsgründe

Der Antrag des Klägers ist auszulegen als geänderte Klage auf Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist.

Die geänderte Klage ist sachlich unbegründet. Die Hauptsache ist nicht erledigt. Vielmehr bestand von Anfang an ein Pflichtteilsanspruch des Klägers nicht. Das Testament der Erblasserin vom 17.08.2004 wurde durch Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung am 16.10.2006 widerrufen. Letztwillige Verfügungen der Erblasserin, die den Kläger von der Erbfolge ausschließen, bestehen nicht. Unstreitig ist der Kläger neben den Beklagten Miterbe zu je 1/3.

Der Umstand, dass der Kläger die Stufenklage in der irrigen Annahme eines Pflichtteilsanspruchs erhoben hat und er das Fehlen des Pflichtteilsanspruches erst nach Anhängigkeit der Klage erkannte, führt nicht zu einer Erledigung der Hauptsache. Die Pflichtteilsklage war vielmehr mangels eines Anspruchs von vornherein unbegründet.

Die geänderte Klage auf Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist, war deshalb als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Kammermeier

Vorsitzender Richter am Landgericht

Verkündet am 13.05.2011